Si bien en el resto de los delitos no planteaba ningún problema, sí los daba en los mencionados de malos tratos, cuando precisamente concurre en quien formula la denuncia, o sin formularla es víctima, la posibilidad de acogerse a dicho derecho regulado en el artículo 416.1 de la ley de enjuiciamiento criminal a determinados parientes:
Artículo 416.
Están dispensados de la obligación de declarar:
1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil, así como los parientes a que se refiere el número 3 del artículo 261.
El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Secretario judicial consignará la contestación que diere a esta advertencia.
Como digo esto generaba problemática en la práctica cuando llegados al juicio oral, la víctima decidía acogerse a dicha dispensa, lo que generaba privar de un fundamental testimonio prueba de cargo contra el acusado.
Para acabar con la existencia de interpretaciones contradictorias, tenemos el acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de abril de dos mil trece que dice literalmente:
La exención de la obligación de declarar prevista en el art. 416.1 LECRIM alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto. Se exceptúan:
a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecto.
b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación en el proceso.
Es muy habitual que en la práctica, sobre todo porque la mayoría de estos supuestos de malos tratos son enjuiciados por juicio rápido, se produjera en la puerta misma de la sala una conversación que acabara con la víctima acogiendose a este derecho. Práctica que hay que reformar siempre que haya una acusación particular formulada por la misma. De haberla, previamente habrá de renunciarse a la misma.
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