¿DEBE SER DELITO LA SUPLANTACION DE PERSONA EN REDES SOCIALES?

Equivocadamente se suele pensar que suplantar la identidad en redes sociales, es decir, hacerte pasar por otra persona, por ejemplo, poniendo su nombre y apellido y su foto como foto de perfil es un delito. Así he visto tuits de la cuenta oficial de @policia en twitter expresandolo así como algún artículo jurídico evidenciando un profundo desconocimiento sobre la cuestión. Con la normativa actual, esta conducta no es un delito, pues solo existe un delito de usurpación de identidad (art. 401 código penal) cuando uno se hace pasar por otra persona plenamente en todos sus aspectos de la vida.

Las conductas de suplantación en redes sociales son cada vez más frecuentes, así que hay quien sugiere que ello sea considerado un delito. ¿Pero solucionaría algo el que esto fuera así? Hoy se ha generado un debate en twitter sobre la cuestión, así que voy a aprovechar el blog para recoger de manera más amplia las razones por las que considero que no esta conducta no debe ser penalizada.

Antes de ello comentar que he apreciado como en el debate se confunden y mezclan diferentes cuestiones. Una de ella, la esencial, es la respuesta jurídica que se debe dar a estas conductas y aquí entraría el debate sobre la penalización. Otra es cómo averiguar qué autor se esconde detrás de la cuenta que suplanta, que afecta a la investigación (dificultosa en la práctica) y que es también necesaria para poder reclamar jurídicamente, pues tendrás que saber a quien reclamas para poder reclamar. La otra son posibles soluciones para poder acabar con esa dificultad o sistemas que posibiliten saber quien usa una cuenta en una red social, donde se aportan soluciones creo que poco meditadas en las consecuencias que pueden generar (veremos si esto lo explico en esta entrada o si se hace muy extensa, en otra).

Acudiendo por tanto al aspecto esencial, a las respuestas ante estas conductas, también se confunde (he visto) entre la conducta de la suplantación en sí y lo que se hace con esas cuentas que suplantan. En mi opinión, la gran mayoría de los perjuicios derivan de lo que se hace con esas cuentas no del hecho de que haya una cuenta suplantada en sí. Y estas acciones que se realizan ya tienen un tratamiento jurídico, bien por la vía penal si con ello se comete algún delito, bien con las herramientas que habilita la ley orgánica 1/82 de protección civil del honor o las propias herramientas civiles, pues si se genera un daño a nuestra reputación o al de nuestra empresa también podemos valorar la reclamación por daños del 1902 del Código Civil. Es decir, que ya hay herramientas jurídicas a nuestra disposición para actuar contra estos comportamientos.

Cuando se plantea el tratamiento penal y que esta conducta sea delictiva hay quien puede verlo positivo por el aspecto de prevención general o especial de la normativa penal, es decir, que el hecho de que sea delito puede disuadir de que estas conductas se hagan. Sin embargo, la mayoría de las personas no son conscientes de lo que es delito o no (salvo los delitos clásicos) y como digo muchas personas equivocadamente ya piensan que es delito y aún así esas conductas cada vez se dan más, así que ese efecto disuasorio es discutible.

Luego, hay una cuestión técnica penal que también influye que es que como digo, realmente la suplantación de personas en redes sociales se suele hacer para bien lesionar el derecho al honor o propia imagen o en esas conductas se realizan otros delitos, pongamos a título de ejemplo acoso. Bien, si tomaramos como caso de laboratorio que la suplantación fuera delito y que se cometiera acoso nos encontraríamos en caso de enjuiciamiento ante lo que se llama un concurso de delitos y en este caso un concurso de delitos de medio a fin, donde el delito de suplantación sería el medio para cometer el delito de acoso (fin). El concurso medial implica que no se sancionan los dos delitos sino que se sancionaría uno solo (probablemente el acoso sería el penado más grave) de manera más elevada a si se fuera el mismo delito. Es decir, que el delito de suplantación como tal, no sería penado por mucho que fuera un delito tipificado en el código penal, si no que solo conduciría a que se penara de manera más grave el otro delito cometido. Esto nos lleva a preguntas: si a lo que va a conducir es a una agravación, ¿para qué tipificar la suplantación como delito? pues bastaría con establecer una agravación (establecer en el código penal una pena mayor cuando la conducta se hiciera mediante suplantación en red social) y llegados a esto ¿por qué agravar sólo cuando se suplanta en una red social y no en toda conducta que se haga en una red social? y por tanto ¿de verdad queremos agravantes para lo que se haga en una red social? ¿es más grave? ¿será positivo criminalizar las redes sociales?

Y fuera de las conductas que se realizan suplantando, si tipificamos como delito la mera suplantación, me parece del todo excesivo que el mero hecho de abrir una cuenta con el nombre de otra persona y poniendo su foto de perfil, sin hacer absolutamente nada con esa cuenta, ya sea susceptible de recibir una sanción penal. Y eso es lo que pasaría si existiera ese delito.

Hay otra cuestión práctica. Las víctimas de este tipo de comportamientos lo que quieren es que las conductas de suplantación y lo que implican paren cuanto antes y se elimine el contenido. Lo que no quiere la víctima es tener que poner una denuncia, que haya una investigación penal, ir al juzgado a ratificar la denuncia y con suerte (si se averigua quien está detrás) haya un juicio al que ir de testigo al año y medio. Para esto puede ser más positivo que haya efectivos canales internos de denuncia en cada plataforma de red social para poder actuar contra las suplantaciones.

Estaríamos por tanto, de tipificar estas conductas como delito, con lo que popularmente se llama matar moscas a cañonazos, con el añadido de que no tenemos cañones ni balas, es decir, que a unas ramas de la policía ya saturadas en la investigación de ciberdelitos y con pocos medios, le añadiríamos multitud de denuncias de particulares, procedimientos penales, muchos de ellos acabarían en sobreseimientos por no averiguar el autor de los hechos y se incrementaría la sensación de frustración e indefensión de las víctimas así como la de impunidad de los autores con el seguro incremento de esas conductas de suplantación.

Dejo para otra entrada los peligros de algunas soluciones para identificar a los usuarios de las redes sociales y finalizo preguntandote ¿y tú que opinas? pudiendo dejar tu opinión en los comentarios de esta entrada.

JUNQUERAS: RESUMEN DEL AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE MANTIENE LA PRISION PROVISIONAL

Reiterando que el objeto de la entrada es hace un resumen sobre las ideas jurídicas penales más importantes para entender por qué se mantiene por el Tribunal Supremo la prisión provisional a algunos y no todos de los investigados por el proceso soberanista catalán y que por tanto no es el objeto el realizar un análisis jurídico de profundidad y siguiendo el orden seguido en el propio Auto (que puedes consultar aquí) la primera idea que nos da el Auto es en relación a la discusión mantenida socialmente en relación a si se da el delito de rebelión por la cuestión de si es necesaria violencia y que tipo de violencia.

Así en respuesta al recurso de Jordi Cuixart, recoge que indiciariamente el proceso soberanista tenía una estrategia dirigida a conseguir la independencia por la vía de hecho en el que la herramienta principal era la movilización ciudadana buscando estratégicamente generar un conflicto ciudadano buscando incrementar el nivel de conflictividad para la cual, independientemente del mayor o menor civismo de los ciudadanos que participaban en las movilizaciones, se introdujeron elementos de comportamientos violentos y agresivos impulsados y capitaneados por investigados (en este auto se precisa en Jodi Cuixart)

El Auto resulta por tanto interesante en el sentido de enfocar, no con precisión pues no es momento procesal de realizarlo, el análisis jurídico en torno al citado debate (jurídico reitero) respecto la violencia como elemento del tipo y que muchos juristas no acaban de ver (yo mismo entre ellos).

Ya en relación a los elementos precisos para acordar la prisión provisional, analizar primeramente el riesgo de fuga, indicando el inspector que el mismo es mayor o menor en relación a la mayor o menor entidad de la participación en los delitos investigados, y así atribuyendoles una posición de participación similar a la de Forcadell adopta el mismo criterio que con respecto a ella.

Respecto a la reiteración delictiva la mayoría de los investigados manifestaron que sin renunciar a sus objetivos secesionistas su nueva voluntad era adecuarla a las vías constitucionales establecidas. Dedicando varias páginas al riesgo de reiteración delictiva, que puedo resumir en la descripción de la estrategia de los investigados para el objetivo secesionista que pasaba entre otras cosas por el diseño, construcción de unas herramientas de estado así como otras acciones en que los investigados son actores esenciales, el instructor mantiene que el riesgo existe y permanece por mucho que los investigados declaren, y vuelve al criterio de graduar conforme a la importancia de la participación de cada uno de ellos.

Y así enlaza con el motivo de mantener en prisión a Junqueras, Forn, y los conocidos como "los Jordis" al hablar de que sus acciones están directamente dirigidas a una "explosión violenta". Y esto lo hace por los indicios encontrados de la existencia de un llamado "comite estratégico" en el proceso, máximo director de cada paso que se daba (incluyendo la tensión violenta) integrado por Junqueras y los Jordis y que no podía ejecutarse sin la pasividad policial bajo el mano de Forn.

Razones por las cuales se mantiene la prisión provisional respecto a estos y no el resto.

LOS DAÑOS PSIQUICOS COMO DELITO DE LESIONES AUTONOMO

El delito de lesiones tanto en su modalidad básica como en sus subtipos agravados incluye la lesión que genera daño psíquico. En ocasiones la comisión de un delito que no es de lesiones genera un trauma o lesión psíquica derivado de dicho delito. ¿Qué ocurre en estos supuestos? ¿se pena además por el delito de lesiones que daña la salud mental?

La subsunción o no del delito de lesiones, en los previos actos ilícitos realizados, fue tratada por el Pleno de la Sala II, de carácter no jurisdiccional, de fecha 10/10/2003 que acordó que "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consumación del art. 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil". 

No obstante, la jurisprudencia ( STS núm. 1080/2003 de 16/07 ) también abordó la cuestión relativa a si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión, afirmando que "se pueden integren en los de agresión causales de estas conturbaciones, pero que también pueden aparecer en otros delitos, como los robos con intimidación, amenazas, detenciones ilegales, entre otros, en las que esas consecuencias adquieran su sustantividad propia. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas, o espirituales de la conturbación psíquica, que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, entre otras, que son consecuencia de una agresión se consuman en el propio delito de agresión del que hacen causa, o si por el contrario, alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones".

Según expone la STS núm. 629/2008, de 10/10 "en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse un resultado de esa inicial agresión, y por lo tanto, subsumibles no ya en el delito primigenio, y por tanto enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de lesiones. Será, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión, excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones".

Aunque hable del delito de lesiones es extensible a otros delitos. Debermos acudir a si la entidad de la lesión psíquica aparece como sustancial y excede de la normal asociada como consecuencia al delito en cuestión, como por ejemplo los delitos de acoso donde uno de los elemento del tipo es la grave alteración de la conducta de la víctima.

 Según refiere la sentencia expresada "resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad y contra la libertad, en el caso del robo con intimidación, una conturbación anímica, en ocasiones, limitada al sobresalto, o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia, consecuencia natural del hecho agresivo. El Legislador prevé esas consecuencias, y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al propio delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica, y permitan ser consideradas como resultados típicos del delito de lesiones, adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito, y merecedor del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones, y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un médico, siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico, o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento"

RETUITEAR ES DELITO

En algunos casos. Hoy es noticia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 pero es algo que algunos ya avanzabamos hace tiempo. La posición de la Audiencia Nacional en condenas por delito de enaltecimiento del terrorismo ya indicaba que el contenido no tiene que ser propio pudiendo ser contenido que se comparte y en esta otra entrada de 2013 sobre la colaboración en difusión de material injurioso u ofensivo (sobre todo grabaciones) reflexionaba sobre la cuestión.

Como indico en las ponencias que doy al respecto y mis clases en el master de acceso a la abogacía de la Universidad de Zaragoza, se va a tener que producir una necesaria adaptación de la interpretación de elementos del tipo y de la dogmática penal a una realidad cada vez mayor de las redes sociales y del ciberespacio.

De este modo, si lo que vamos a penalizar es la mera difusión, hemos de tener en cuenta que como indico en esa entrada de 2013 se va a materializar con la difusión más mínima. Otra cosa es el ajuste interpretativo que se va a tener que producir jurisprudencialmente con la identificación de publicidad de las injurias con el hecho de la publicidad de las mismas en una red social.

Por otra parte, conviene tener presente que la penalidad por hacer un retuit (o compartir en facebook o incluso likes desde el momento en que los likes también conllevan difusion) no se limita a los delitos de enaltecimiento del terrorismo existiendo otros delitos en que podemos colaborar en la producción del resultado e incluso podremos ser valorados como responsables civiles por nuestra ayuda en la generación del daño y perjuicio como es el caso de la difusión de imágenes sin consentimiento y que afectan gravemente a la dignidad.

Y en estos casos, creo que es importante mas que nunca recordar la teoría finalista y el dolo, es decir, que puede haber conductas impulsivas y no intencionadas o que a veces hacer retuit no significa compartir intelectualmente el contenido de lo compartido y habrá que atender a ver qué bien jurídico es protegido por el delito o los propios elementos del tipo.

Así que obligatoriamente finalizo como inicio, ante tanto titular alarmista y tanta difusión de la noticia como si fuera algo novedoso. No siempre retuitear será delito, pero sí ten cuidado (también penalmente) con lo que compartes.

SUSPENSION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (3): SUSPENSION DE VARIAS PENAS

Así como antes de la reforma de 2015 para poder suspender la pena privativa de libertad cuando un condenado lo ha sido por varias penas la suma de las mismas no podía superar los dos años de prisión, sin contar la sustitutiva de la multa, desde dicha reforma, el párrafo tercero del artículo 80 establece la posibilidad excepcional de suspender varias penas que individualmente no superen los dos años de prisión:

"Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen."

Como se indica es un supuesto excepcional y exigirá valorar las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado.

Es necesario recordar que en el apartado primero de dicho artículo ya se exige una valoración similar para la suspensión en todo caso, por lo que esta reiteración ha de ser entendida dentro de la expresada excepcionalidad, como una argumentación reforzada pues si entendemos que solo se exige en este supuesto, vaciaríamos de contenido el primer párrafo.

Se expresa además que en este supuesto la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o indemnización conforme a las posibilidades físicas y económicas. También, en su caso, al cumplimiento de acuerdo de mediación.

Y se impondrá siempre una de las medidas del apartado 2 o 3 del artículo 84, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, con la duración mínima que establece:

"En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta."

Otras entradas sobre la suspensión de penas en este blog:

Sobre la suspensión en general

Sobre el pago de la responsabilidad civil a efectos de la suspensión de la pena

ACCESO A ORDENADOR SIN AUTORIZACION JUDICIAL. SENTENCIA TEDH CASO TRABAJO RUEDA

Con fecha 30 de mayo de 2017, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicta la sentencia del caso Trabajo Rueda que viene a sacar los colores al Tribunal Constitucional por una muy criticable sentencia que menciono en esta otra entrada del blog donde hago un repaso por algunas sentencias del TEDH y otras que sustentan los principios sobre esta materia.

En el supuesto de hecho, un ciudadano lleva su ordenador a reparar a un taller de informática donde el reparador accede a una carpeta de archivos y observa que hay contenido pedófilo, poniendolo en conocimiento de la policía que acceden a diversos archivos y levantan un atestado que llevan ante la autoridad judicial. El ciudadano es condenado a pesar de que el ordenador fue investigado sin autorización judicial, alegando que desde el mismo momento en que lo pone a disposición del taller de informática hay una autorización de acceso. Se interpone recurso de amparo y el Tribunal Constitucional justifica y excepciona la intervención policial desestimando el recurso de amparo. El caso, como digo, llega al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como no puede ser de otro modo, el TEDH entiende que el acceso al ordenador supone una injerencia en el derecho a una vida privada y que habrá que atender a si concurren las excepciones previstas.

En relación a si la injerencia está prevista por la ley

El TEDH expresa que "la Ley debe utilizar unos términos lo suficientemente claros para indicar a todos de forma adecuada en qué circunstancias y en qué condiciones habilita al poder público para adoptar tales medidas secretas (Halford c. Reino Unido, 25 de junio de1997, § 49, Compendio de sentencias y decisiones 1997-III)." Entiende que la normativa existente en el momento de los hechos no satisface los requisitos exigidos por el Tribunal pues no se recogía cuando y como se puede intervenir un ordenador por la policía, si bien sería salvable por el carácter de la jurisprudencia constitucional que en ese momento exigía autorización judicial si bien la había excepcionado en supuestos de urgente necesidad que pueden ser objeto de un control judicial posterior. En base a estos argumentos entiende que la excepción está prevista en la ley.

Si la injerencia persigue un fin o fines legítimos

En el examen de esta cuestión la sentencia recoge que "no hay duda para el TEDH de que la injerencia perseguía uno de los fines enumerados en el artículo 8 § 2 del Convenio, a saber la “prevención de las infracciones pénales” o la “protección de los derechos (...) de los demás”. El TEDH ya ha determinado que “las sevicias sexuales constituyen innegablemente un tipo de fechoría aberrante que hacen vulnerables a las víctimas” y que “los niños y demás personas vulnerables tienen derecho a la protección del Estado en forma de una prevención eficaz que los ponga a resguardo de unas formas de injerencia tan graves en aspectos esenciales de su vida privada” (Stubbings y otros c. Reino Unido, 22 de octubre de 1996, § 64, Compendio 1996-IV"

Si la injerencia es necesaria en una sociedad democrática

El examen de esta cuestión comienza expresando que "El TEDH recuerda que una injerencia se considera como “necesaria en una sociedad democrática” para alcanzar un fin legítimo si responde a una “imperiosa necesidad social” y, en particular, si es proporcionada al fin legítimo que se pretende y si los motivos invocados por las Autoridades nacionales para justificarla se revelan “pertinentes y suficientes”. Si bien es a las Autoridades nacionales a quien corresponde en primer lugar juzgar si se cumplen todas estas condiciones, es al TEDH a quien corresponde resolver en definitiva la cuestión de la necesidad de la injerencia en función de las exigencias del Convenio (Coster c. Reino Unido [GC], no 24876/94, § 104, 18 de enero de 2001, y Bernh Larsen Holding AS y otros, anteriormente citada, § 158)."

Esto exige un examen individualizado de cada caso concreto. En el caso enjuiciado lo cierto es que no pasaba nada por haber esperado a solicitar y que fuera concedida una autorización judicial y dado que perfectamente se podía haber esperado, el TEDH entiende que la injerencia no era necesaria.

SENTENCIA CONDENATORIA POR CHISTES DE CARRERO BLANCO: ASPECTOS LLAMATIVOS

En relación a la polémica sentencia condenatoria de @kira_95 no voy a hacer un análisis sobre el delito de enaltecimiento al terrorismo o sobre las condenas por humillación a las víctimas en redes sociales dado que ya lo he tratado en otras entradas de este y de mi otro blog, y que nuevamente enlazaré más abajo junto a otros blogs de interés.

El enlace a la sentencia debidamente (y curiosa y poco afortunadamente) anonimizada (lo del almirante Felicisimo se lo podían haber ahorrado y roza la afrenta a la sensibilidad democrática y la alabanza al franquismo) es este.

ANALISIS DE LA CUENTA DE TWITTER

En la sentencia se recoge una prolija descripción de la cuenta de twitter del finalmente condenado y posteriormente se hacen una serie de valoraciones sobre su perfil tuitero.

Considera como elemento negativo el que se trata de una conducta (tuitera) reiterada y entiende que si se da reiteración hay dolo (intención de humillar), lo cual es un disparate pues la reiteración no indica per se voluntad. Claro que antes nos dicen que es un delito de cumplimiento objetivo, sin un ánimo específico, lo cual denota cierta incoherencia: "basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de Twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo"

La investigación de la guardia Civil (operación Araña) arroja elementos preocupantes como que se investiguen siete años de tuits, se valoren incluso algunos emitidos siendo menor de edad y se efectúe un profundo examen de la actividad en la citada red social.

¿Nos encontraremos algo similar en delitos cometidos a través de las redes sociales? ¿es un elemento necesario para poder enjuiciar delitos cometidos en redes sociales? ¿aporta alguna relevancia al discernimiento de culpabilidad o de desvalor? Sinceramente, de momento no tengo clara la respuesta a estas preguntas, pero aventuro que no será la última vez que veremos algo así aunque lo considero absolutamente inapropiado fuera de toda conducta que no tenga a internet o las redes sociales como un elemento determinante de comisión de la misma.

EL HUMOR PARA LA AUDIENCIA NACIONAL

La audiencia nacional identifica humor con burla y realiza una preocupante definición "los mensajes de burla y afrenta difundidos alimentan el discurso del odio, legitima el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obliga a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia del asesinato de un familiar cercano".

Más adelante expresa "una de las facetas de la humillación consiste en la burla, no recreada con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a una persona a quien se identifica con su nombre y apellidos" lo cual es otra incoherencia, pues el tipo penal busca proteger a las víctimas del terrorismo en general y como tales y no a víctimas concretas. Y esta interpretación dejaría fuera un burla que ofendiera a las víctimas en abstracto, lo cual para mí sí que estaría y debe estar dentro del tipo pues precisamente esa fue la intención del legislador al introducir este delito en el año 2000.

No voy a entrar en un debate sobre los límites del humor pues ya sabemos a donde llevó al concejal Zapata (pequeña broma). Lo cierto, es que no puedo compartir esta visión cerril y limitada de lo que es el humor como un elemento de comunicación y de crítica. El humor como tal no es una acoso o lesión, sino lo es acompañado de otras conductas y sobre todo cuando el ánimo no es humorístico sino lesivo.

LA AUDIENCIA NACIONAL COMO CENSORA

Un pasaje de la sentencia es especialmente peligroso es este: "Se trata, pues, de comprobar si las expresiones que se difunden pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. Llevada a cabo una comprobación en sentido afirmativo, corresponde aplicar la respuesta penal que ofrece el Código Penal en represión de una acción típicamente antijurídica y culpable, esto es, de un delito."

Recordemos que estamos hablando de expresiones y según este párrafo la Audiencia Nacional se erige en el orden controlador de si la expresión (llevada a cabo una comprobación en sentido afirmativo) es punible. Con lo que realizando un control ex post en el que además la consecuencia es pena de prisión, lo que se consigue es un amordazamiento de la expresión ante el temor de que un tribunal considere delictivo lo expresado, sin que haya una seguridad jurídica anterior a la expresión de qué se puede decir y no se puede decir.

Por no hablar de que para que funcione dicho control, debe haber o bien una denuncia directa o bien estamos validando que haya cuerpos de seguridad dedicados a controlar lo que se dice y expresa, lo cual personalmente me asusta.

TUITEROS NASIOS PARA MATAR

Realizar un análisis de la cuenta de tuiter, hacer un análisis ideológico del tuitero y realizar una operación especial de investigación en redes sociales (la operación araña) para perseguir a quienes hacen chistes de Carrero Blanco (lo que hace especial esta condena es que en este caso sólo se condena por este tipo de tuits, mientras en otros casos hay otros mensajes de enaltecimiento o hacia otras víctimas), obedece a una especial consideración negativa de las redes sociales y de quienes las usan.

LA OPERACION ARAÑA

Poco estamos hablando de la operación Araña. Sobre ella algunas "perlas" recogidas de la sentencia. Respecto a como se llegó al investigado "autor de mensajes con expresiones jocosas y malsonantes, en tono de mofa, dirigidos a víctimas de la organización terrorista ETA" acredita que se realizó una investigación prospectiva es decir que no se busca a aquellos sujetos con comportamientos más graves sino que viene a ser como echar la red y ver que se pesca por no hablar de la cantidad de medios y esfuerzos dedicados a ello:

Para perseguir a tuiteros se:

- descargan enlaces URL

- se intervienen dispositivos móviles

- se usan cinco sistemas de extracción de los móviles

- se examina todo el contenido de la galería de fotografías (¿esto era really necesario? veo nulidad aquí)

- se analizan las tarjetas de memoria (really again?) y la SIM

- se aportan DVDs sobre abundante información (sic) sobre los tuis enjuiciados (recordemos que fueron solo 13)

ANALISIS IDEOLOGICO DEL ACUSADO

La Audiencia Nacional realiza una valoración ideológica del acusado, a partir de una fotografía que aparece en su dispositivo móvil y del análisis de los tuits. Es grave que se lleguen a conclusiones ideológicas a partir de 12 tuits (dicen que en 12 tuits se menciona a ETA y que no se la denigra, ¿acaso estamos obligados a hacerlo?), analiza expresiones cuando era menor de edad (muy preocupante esto) y llega a realizar lo que en derecho se llama excusatio non petita al expresar " Menciones las anteriores que efectuamos, no para incriminar indebidamente al acusado, sino para contextualizar sus opiniones y mensajes en el marco de este procedimiento y a través de prueba en él practicada y no impugnada"

En definitiva, de la sentencia no solo choca la condena. Que es con lo que nos estamos quedando.

OTRAS ENTRADAS DE MIS BLOGS SOBRE EL TEMA

¿Que es delito de los tuits de Carrero Blanco?

El falso debate sobre los chistes de Carrero Blanco

LECTURAS RECOMENDADAS DE OTROS JURISTAS TUITEROS

En Fase Consulting por Sergio Carrasco esta entrada.

En el blog de Veronica del Carpio que apunta también algunas cuestiones de interés

TUITS SOBRE CARRERO BLANCO: ¿CUANDO SON DELITO?

Si a Franco lo hubiera matado ETA en un atentado, no podríamos alabar ese acto ni alegrarnos de la forma de su muerte.

No se me ocurre mejor manera de centrar la cuestión. Precisemos. Con el actual código penal no podríamos hacer eso. Y es que nos encontramos en unas semanas en que como sigamos teniendo sentencias condenatorias por tuits sobre carrero blanco y yo siga escribiendo sobre ello en el blog corro riesgo de procesamiento. Y con cada condena la indignación y el no entendimiento de las mismas, así que voy a hacer una entrada explicativa y a su vez, proponer lo que entiendo que es la solución.

La primera cuestión es el tipo penal. El artículo 578 del código penal en su párrafo diferencia dos tipos de conductas, cada una de ellas integrada por varias acciones: una el enaltecimiento propiamiento dicho, la segunda el menosprecio o humillación de víctimas de delitos terroristas. Conforme a ello voy a dar una serie de tips o explicaciones de utilidad

"1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57."

1. ¿POR QUE SE SANCIONA CUANDO SE OFENDE A UNOS Y NO A OTROS? Se protege a las víctimas de delitos terroristas o a sus familiares. De ahí que haya gente que se sorprende por qué se condena por chistes sobre carrero blanco mientras hay otros mensajes ofensivos a otros colectivos o personas por cuestión ideológica no son sancionados. No integran el mismo delito Podría acudirse a otros tipos penales especialmente el peligroso y cada vez más amplio de los delitos de odio.

2. ¿ES LO MISMO ENALTECER QUE HUMILLAR? No. El enaltecimiento según el propio Tribunal Supremo es alabar y engrandecer poniendo a los sujetos pasivos en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar. Y también se pena justificar la acción terrorista en el sentido de disculpar las acciones terroristas y hacer aparecer como acciones lícitas o legitimas aquello que solo es un comportamiento criminal. Mientras que humillar o menospreciar a las víctimas es realizar expresiones que "pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo" (sic del Tribunal Supremo)

3. ¿TODA HUMILLACION ES ENALTECIMIENTO? No. Son acciones que pueden ir por separado y se puede humillar a las víctimas aunque no enaltezca el terrorismo. Es más aunque publica y notoriamente se efectúen reproches al mismo.

4. ¿SE CONDENA POR CHISTES? No. O al menos no en las sentencias que he estudiado donde no solo hay chistes de carrero blanco o de Irene villa o de otras víctimas, sino que suele haber otros mensajes también considerados punibles. Aquí una entrada de mi blog con un pequeño estudio sobre la cuestión

5. ¿ES NECESARIO TENER INTENCION DE OFENDER O HUMILLAR? No. O mejor dicho, no para el Tribunal Supremo que en la sentencia condenatoria a Strawberry recuerda que es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación.

6. ¿ES NECESARIO QUE LA VICTIMA O SUS FAMILIARES SE SIENTAN OFENDIDOS? No. El Tribunal Supremo entiende que es suficiente con que lo dicho tenga una potencialidad ofensiva objetiva aunque la víctima concreta no se sienta ofendida por ello 

7 ¿SE PROTEGE A CARRERO BLANCO? Sí. Se protege a Carrero Blanco y sus familiares en tanto en cuanto que víctima del terrorismo de ETA. Cualquier otro aspecto no relacionado con su condición de víctima no está especialmente protegido, es decir, se protegería igual que el de cualquier otra persona.

8. ¿SE PERSIGUE MAS LO DICHO EN INTERNET? Sí. El código penal prevé penas más graves para las conductas realizadas en internet.

9. ¿ESTO HA SIDO SIEMPRE ASI? No. El delito fue introducido en el año 2000 y se reformó en el 2015 para adaptarlo a las conductas realizadas a través de internet.

10. ¿COMO SE PUEDE SOLUCIONAR ESTO? La solución más fácil no es la más sencilla. La lógica nos llevaría a pensar que si el Tribunal Supremo cambiara su interpretación y exigiera la intención ofensiva para condenar todo se solucionaría al no sancionar lo que son expresiones satíricas o de humor. Pero esto llevaría a una muy probable despenalización de la conducta pues el elemento subjetivo o de intención habría de integrarse de otros modos (todo acusado negaría la intención y diría que es una chanza).

Por ello, visto el despropósito actual y como se puede generar un efecto contrario al pretendido, aparte de estar siendo percibido como una inconstitucional limitación de la libertad de expresión, lleva a considerar que la solución más sencilla es precisamente eliminar este delito del código penal manteniendo en todo caso el delito de enaltecimiento.

ELEMENTOS DE DELITO AL TUITEAR

En una semanas en las que es recurrente noticia el enjuiciamiento por la Audiencia Nacional de tuits relacionados con Carrero Blanco y que es un tema del que he escrito varias entradas en este blog. Recientemente se ha conocido la sentencia de la Audiencia Nacional absolutoria de @gudari75 y dicha sentencia (a la espera de si hay recurso del ministerio fiscal y posterior pronunciamiento del Tribunal Supremo) da para comentar algunas cuestiones que me parecen de relevancia para las personas que utilizan la red social tuiter (yo entre ellos).

En primer lugar sobre la conocida como operación araña, así el instructor y el secretario del atestado manifestaron que la guardia civil utiliza programas informáticos para rastrear la red y descubrir tuits que supongan enaltecimiento del terrorismo buscando determinadas palabras.

Tratandose del enjuiciamiento del enaltecimiento al terrorismo se centra la Audiencia Nacional en que han de ser mensajes que contengan un llamamiento a la violencia y generen un riesgo (sin embargo la lectura de esta entrada de mi blog sobre este delito y la posición del Tribunal Supremo y la propia Audiencia Nacional se contradice con este planteamiento)  y en este sentido entran a ver el potencial de difusión de los citados mensajes. Así, indican que son mensajes que hubieran pasado desapercibidos para los agentes de la guardia civil de no haber efectuado esa labor de prospección mediante programas informáticos. La Audiencia Nacional le da relevancia a la difusión e impacto del tuit en la línea por tanto de la sentencia del Tribunal Supremo que condena a Cesar Strawberry al medir la gravedad de la conducta por los seguidores de la cuenta de la red social

En el ámbito de Twitter, según la Audiencia Nacional hay que distinguir entre el tuit, y el retuit, así como la utilización de hastaghs. La Audiencia Nacional nos quiere indicar, aunque la sentencia es deficiente en su claridad, que se ha de huir de una consideración automática de responsabilidad penal y analizar cada una de las expresiones tuits, con una exigencia reforzada tratandose de un medio de comunicación social con una limitación de caracteres y con unos códigos propios de comunicación.

Este aspecto es interesante y novedoso, pues otras sentencias del tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional no han diferenciado entre el contenido propio y el ajeno, expresando que se responde penalmente igual lo que genera una interpretación de riesgo para todas aquellas personas que ayudan en la difusión.

Respecto al delito concreto y la absolución, creo que la sentencia choca con la línea del Tribunal Supremo que penaliza aquello que entiende como alabanza tanto genérica a la organización terrorista como individual a miembros de la misma, y que al menos un tuit en concreto de los enjuiciados (relacionado con la monarquía y que además es el que menos dedicación argumental tiene en la sentencia), muy probablemente sería encontrado como delictivo por el tribunal Supremo atendiendo a sus sentencias sobre casos similares.

Por último y tras haber leído esta noticia con anterioridad no veo que la Audiencia Nacional haga lo que se dice ahí, sino que creo que intenta salirse de una vía interpretativa (la del tribunal Supremo) que llevaría a una peligrosa generalización de condenas al no valorar el elemento subjetivo, es decir la intención (como he dicho en otras ocasiones en mi blog). Aún así la sentencia me parece muy endeble, creo que precisamente por ese alejamiento de la clara (aunque preocupante) línea del Tribunal Supremo.

Dicho lo cual, naturalmente critico las investigaciones prospectivas pero no me gusta en absoluto que relacionemos la gravedad de las conductas con el número de seguidores que tenga una cuenta, pues supone confundir el tocino con la velocidad: no a mayor número de seguidores hay mayor repercusión o difusión. 

ACCESO AL ATESTADO EN COMISARIA: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 30-1-17

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2017 se pronuncia sobre una controversía en relación a lo que en el artículo 7 de la directiva 2012/2013/UE se denomina derecho de acceso a los materiales del expediente. Respecto al alcance concreto de este artículo en el derecho español y por tanto la respuesta a la pregunta de cuando se puede acceder al contenido del atestado, analicé dicha directiva en esta entrada de hace dos años en la que concluía que ya se podía aplicar directamente la directiva sin necesidad de reforma y que dicho artículo 7 debía interpretarse como que el abogado defensor podrá acceder al atestado como muy tarde en el momento de finalización del mismo, para poder controlar la legalidad de la detención. Con posterioridad a esta entrada se produce la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal precisamente para cumplir (entre otras razones de reforma) con la obligación de transponer esa directiva y así se incorpora al artículo 520.2

"d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad."

Ya en relación a la sentencia nos encontramos con nuevamente una sentencia del Tribunal Constitucional que deriva de un proceso de Habeas Corpus (y van ...) que indica como sigue sin quedar claro este proceso para los juzgados de guardia de nuestro país. El supuesto de hecho: unos acusados que son informados genéricamente de ser sospechosos de 11 robos con fuerza, se plantea habeas corpus por entender que no es suficiente información a los detenidos, superar el plazo máximo de detención (aunque no se superaron las 72 horas), que no se permite al abogado el acceso al expediente en aplicación del citado artículo 7 y que no se ha posibilitado una entrevista previa con el mismo. El juzgado de guardia entiende que han sido informados de derechos y que no puede accederse al expediente por no estar finalizado.

Tras resolver cuestiones formales alegadas por el ministerio fiscal como causas de inadmisibilidad (extemporaneidad y falta de incidente de nulidad) el Tribunal Constitucional inicia el examen del recurso entendiendo que dos de los motivos se sustentan sobre el mismo hecho, la falta de acceso al expediente y que el derecho que se ve afectado por esta cuestión sería el 17.3 de la Constitución:

"Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca."

La entencia del Tribunal Constitucional viene entonces a argumentar que en esos momentos la directiva, pese a no estar traspuesta legalmente, era de directa aplicación. Algo que inicialmente no nos interesa (aunque nunca está de más recordarlo) en primer lugar porque ya se ha producido una modificación legislativa en el artículo 520 y en segundo lugar porque el auto que denegó el habeas corpus ya afirmaba que se aplicaba a pesar de no estar transpuesta. Aún así, no viene mal recordarlo para que quede claro que la totalidad del artículo 7 de la misma es aplicable más allá de la concreta concreción legal en que se recoge en el artículo 520.

Como digo, tras varias páginas de la sentencia sobre algo que no nos alumbra en demasía, el Tribunal Constitucional nuevamente defrauda (y van...) a la hora de poder precisar y dejar claras interpretaciones de preceptos legales que afectan en este caso a la asistencia al detenido. Así, pudiendo arrojar luz sobre si limitarse a decir (como es la practica habitual en comisaría) al detenido que ha sido detenido por "x delito de x" en vez de dar más detalles de los hechos por lo que ha sido detenido y que hagan pasar el delito de lo abstracto a lo concreto, cumple o no cumple con el deber de información al mismo, escurre el bulto y nada dice al respecto limitandose a decir que la argumentación del auto recurrido se comparte pues los detenidos firmaron la hoja (modelo) donde consta que han sido informados de los hechos que se le imputan.

Sí que es interesante lo que se expresa en relación a que no se puede alegar que para la no entrega de los elementos del expediente que no está finalizado pues cuando hay una detención, algún elemento del expediente (denuncia, otras diligencias, etc.) ha de haber necesariamente. Y es imprescindible su acceso para poder atender a si se está ante una detención ilegal. La sentencia no tiene buena técnica, ni redacción ni calidad, pero al menos deja clara esta cuestión:

"La negativa sin justificación alguna del Instructor a la entrega del material del que ya disponía, trajo consigo así la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (art. 17.3 CE), el cual incluye en su contenido el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales (entonces, art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE) para impugnar su situación privativa de libertad"

Al estimar esta cuestión no entra (nuevamente escurre el bulto y van ...) en relación al plazo máximo de privación de libertad, aunque son dos aspectos que nada tiene que ver y que no impedían que el Tribunal entrara a la cuestión.

En defintiiva, una sentencia importante por la utilidad práctica pues conforme a la misma deja absolutamente claro que en el momento de la detención se ha de facilitar acceso (y no sólo eso pues habla de ENTREGA DEL MATERIAL) al material que ya exista en ese momento, por lo que deberá procederse a la inmediata modificación de los protocolos existentes en atención al detenido en comisaría en estos momentos, pero que lamentablemente sigue la línea de los últimos años del Tribunal Constitucional de pobreza técnica y de no aprovechar para entrar a dejar claras (como si hace en este aspecto) cuestiones controvertidas que se le plantean.

SENTENCIA CONDENATORIA A STRAWBERRY: ANALISIS

En su momento comenté la sentencia absolutoria a Strawberry en este mismo blog que ha sido revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 que condena al citado como autor de un delito de enaltecimiento y humillación a las víctimas. a la pena de un año de prisión.

El tribunal Supremo recuerda que lo delictivo no es aquello que exceda de los límites de la libertad de expresión sino que la interpretación de lo delictivo ha de ser aún más restringida en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y a continuación avisa de algún modo de los riesgos que en la interpretación de los tipos penales se corre de dejarse llevar por la construcción del discurso del odio. En este sentido realiza una interesante reflexión al recordar que "el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia" y recuerda que hay una diferencia entre los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal y la especial protección que se ha querido dar a las víctimas del terrorismo en el artículo 578.

También reflexiona sobre las redes sociales como elementos favorecedores de la difusión de contenido así como de la permamencia del mensaje, como elementos a valorar en el impacto del mensaje sometido a enjuiciamiento penal.

Previamente a realizar una exposición de otros tuits que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido considerados como integrantes del artículo 578 del Código Penal, la sentencia diferencia entre dolo y elemento subjetivo. El dolo supondría tener plena conciencia y voluntad de difundir un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista Y entiende el Tribunal Supremo que no hace falta un elemento subjetivo en el sentido de finalidad de despreciar a las víctimas.

Y en este sentido como han expresado en otras sentencias es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación " de lo que se trata es comprobar si las expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo"

No puedo compartir el planteamiento del Tribunal Supremo de que no se pueda exigir el citado elemento subjetivo en el delito de enaltecimiento o de humillación pues estamos hablando de expresión, de comunicación y en la comunicación es esencial el sentido e intención, dicho de otra manera, lo que se quiere comunicar. Máxime cuando estamos hablando de comportamientos realizados en redes sociales, que son mecanismos y sistemas de interrelación de personas, no meros expositores de contenido o expresiones vacias o sin intención.

Entendiendo el Tribunal Supremo que procede la condena valora a la hora de establecer la misma la gravedad de la existencia sic " El hecho de que se trate de unos mensajes difundidos a partir de una cuenta de Twitter con más de 8.000 seguidores, cada uno de ellos potenciales redireccionantes de tales mensajes, descarta la calificación de los hechos como de menor gravedad" es decir que está estableciendo la gravedad por la cantidad de seguidores en tuiter y no por el verdadero alcance (no medido) de los tuits, es decir a cuantas personas llegaron. No comparto en absoluto identificar gravedad con seguidores y menos con "potenciales" retuiteadores pues vendría a ser una situación de peligro en abstracto, es decir sancionamos por un riesgo no por un hecho.

Pero sinceramente he de confesar que no acabo de entender la aplicación que se hace de la pena. El delito del 578 y otros fueron objeto de reforma en 2015 agravandose cuando se usa internet. Los tuits son anteriores a esa reforma con lo cual la nueva normativa solo puede aplicarse en caso de ser más beneficiosa que no lo es.

Así antes el delito del 578 era sancionado con pena de prisión de uno a dos años y ahora de uno a tres años y ademàs con multa. Para el caso de ser usado interne en su mitad superior lo que sería una pena de un año y seis meses y un día a tres años.

Es condenado a un año y sin multa con lo que evidentemente se aplica la normativa anterior, pero entonces no entiendo la referencia que se realiza a la no aplicación del artículo 579.bis.4 que es un delito no existente antes de la citada reforma.

Cuestiones juridicas aparte, viene bien la disquisición jurídica para recordar que actualmente, expresiones similares efectuada en una red social llevarían a una condena de 18 meses a 36 meses de prisión y multa. Y que si el Tribunal Supremo mantiene ese criterio en relación con los seguidores, tener muchos seguidores te puede llevar a una pena más grave que si tienes pocos. 

LAS ENTRADAS MAS VISITADAS EN 2016

A continuación recojo el listado de las entradas más visitadas durante el año pasado de las escritas en 2016. El número de entradas escritas ha sido equivalente al de los años anteriores en una frecuencia que parece estable y consolidada. Atender tres blogs y otras publicaciones es lo que tiene.

Veamos cuales han sido las entradas más visitadas:

1. Una entrada sobre la aportación como prueba de "pantallazos"

2. ¿En qué casos puede un padre o una madre acceder al facekook de un menor? Esta ha sido la segunda entrada más visitada

3. El programa de la jornada sobre ciberdelitos que organicé para el Colegio de Abogados de Zaragoza

4. ¿Es una agravante que el autor de un delito de lesiones tenga conocimientos de artes marciales?

5. Un análisis del delito de sexting

Como se observa, salvo la relacionada con la agravante por conocimiento de artes marciales el resto tienen como elemento común el tratarse de delitos o materias relacionados con internet, objeto esencial de este blog y también del interés de los lectores, por lo que durante que el año que viene me ceñiré especialmente sobre esta temática, amén de volver a proponer al Colegio de Abogados de Zaragoza una segunda jornada sobre ciberdelitos.