5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.
La incorporación de esta atenuante al catálogo del artículo 21 tiene tazones de política criminal dirigida a dar protección a la víctima pues con su existencia se favorece el abono de la responsabilidad civil ex delicto y por tanto la reparación privada y posterior a la realización del delito.
La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014 precisa los elementos de la atenuante. Por un lado uno temporal pues la reparación ha de ser antes de la fecha de celebración del juicio aunque es bastante habitual que se produzca en el mismo instante previo al juicio oral se aporte en este justificante del mismo por lo que el Tribunal Supremo abre la posibilidad en estos casos a la aplicación de la atenuante analógica pues lo que interesa es la reparación.
Respecto al modo de reparar puede ser variado, la citada sentencia expresa "Cualquier forma
de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización
de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante".
La sentencia precisa que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante,
pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la
minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación
del daño ocasionado.
Igualmente aclara que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de
un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía
de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima
( STS 1168/2005, de 29 de noviembre ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de
la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de
afectividad, y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que
puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener
en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la
atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime
su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado".
Es decir, para su aplicación no es necesario que se produzca una reparación íntegra con el pago total de la responsabilidad civil, sino que se atenderán a las circunstancias personales del sujeto. La aplicación de la atenuante muy cualificada debe quedar por tanto para supuestos de elevada indemnización o de un notable esfuerzo reparador por las mencionadas circunstancias.
