Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

martes, 19 de julio de 2016

SENTENCIA ABSOLUTORIA A CESAR STRAWBERRY POR ENALTECIMIENTO DEL TERRORISMO

César Strawberry artista de relevancia como cantante de Def con Dos fue procesado y acusado como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo por diferentes tuits publicados a lo largo de varios meses tras una operación de la Guardia Civi (Operación Araña)l. Celebrado el juicio el mismo ha sido absuelto y en la presente entrada voy a realizar algunos comentarios sobre la sentencia que puedes leer aquí.

Sobre el delito de enaltecimiento del terrorismo en redes sociales escribí esta entrada en el blog cuya lectura aconsejo para poder entender qué tipo de conductas se entienden incluidas en el delito y ayer mismo en una cena con otros abogados salió este tema entre otros, en cuya conversación manifesté mi preocupación por el exceso de investigaciones y encausamientos de este tipo de conductas, así como mi preocupación como jurista por la extensión punitiva y lo inconcreto de algunos tipos penales (la redacción de los artículos del código penal al respecto) de algunos delitos como por ejemplo los llamados delitos de odio.

Como explico en esa entrada no es que se condene por tuits aislados sino que las sentencias de la Audiencia Nacional (recientemente tuvimos el primer pronunciamiento del Tribunal Supremo al respecto) han condenado conductas donde el autor realiza una pluralidad de diversos comentarios habitualmente muy explícitos de alabanza de organizaciones terroristas o de concretos actos de los mismos (como el atentado a Carrero Blanco). El caso Strawberry parece presentar diferencias aunque también similitudes.

El déficit de muchas de las sentencias existentes es que son sentencias de conformidad, siendo pocas las que no lo son y obligan a una mayor argumentación y precisión de discurso del Tribunal. La sentencia del caso Strawberry es también interesante por justificar una absolución y aporta algunas cuestiones de interés que ya intuíamos de algún modo. Antes de entrar en los comentarios indicar que la defensa (aparte de alguna cuestión previa de carácter procesal) se sustentó esencialmente sobre defender que los comentarios efectuados via tuiter no tenían intención de enaltecimiento, que el acusado había manifestado públicamente en otras ocasiones su rechazo explicito al actuar de ETA y dando explicaciones (unas más creíbles que otras) sobre lo que querían realmente expresar cada uno de los tuits por los que se le acusaba enmarcandolos en un contexto de expresiones irónicas que es el contexto habitual de expresión de Strawberry.

Algunas conclusiones que podemos sacar de esta sentencia:

* que como indica el tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 de julio se debe efectuar un análisis preciso de los comentarios efectuados encuadrandolos en el contexto y otras circunstancias concomitantes para poder determinar la interpretación y sentido exacto e intención de la expresión para poder objetivar si el mismo es delicitivo o no delictivo. Añado por tanto que no se debe automatizar que una determinada expresión es directamente delicitiva. Esto cobra especial importancia en redes sociales dado que la manera y forma de expresión varía de unas y otras, siendo un claro ejemplo de ello la red social Twitter donde existe una limitación de 140 caracteres que naturalmente puede ayudar a que un mismo texto sea interpretado de manera muy distinta según el lector de que se trate.

* Que el humor negro no justifica por sí mismo la inexistencia de humillación a las víctimas (conducta perseguida por el delito) pero puede haber comentarios de humor negro que no supongan una humillación a las víctimas.

* Que no es necesario que se realicen varios mensajes para que se pueda condenar por delito de enaltecimiento o de humillación a las víctimas, bastando o siendo suficiente uno solo. Si bien analizar el contenido de los comentarios en el contexto y en relación con otros mensajes o comentarios efectuados por quien se vea acusado puede  ayudar a  determinar el sentido de los mismos.


Mi opinión personal como jurista que ha estudiado estos temas es que los tuits por los que César Strawberry se veía acusado perfectamente podían haber sustentado una sentencia condenatoria y que por tuits y comentarios muy similares hay quien se ha visto condenado siendo la sentencia benevolente en aplicar el principio de in dubio pro reo dando una justificación a muchos comentarios a los que perfectamente podían haber dado otra que justificara la condena por enaltecimiento o humillación a las víctimas. Dicho lo cual, lo preocupante en sí no es la absolución sino la existencia de condenas por comentarios que pueden ser zafios, groseros, de muy mal gusto y que ponen en evidencia que el autor de los mismos es un sujeto miserable o despreciable; pero que estamos hablando de un sistema penal y de la posibilidad de muy importantes condenas debiendo tener presente siempre el principio de ultima ratio del derecho penal, es decir, que solo deben perseguirse conductas de gravedad teniendo cada vez una mayor preocupación personal en el sentido de pensar que se persigue de manera excesiva los comentarios groseros, generandose una sensación que poco ayuda a combatir lo que se viene a denominar el discurso del odio entendiendo el sistema penal como una herramienta para castigar a quien no piensa como uno, algo que también se ha visto (reitero que es mi opinión personal) en la polémica sobre comentarios vertidos en redes sociales tras la muerte del torero Victor Barrio.

lunes, 11 de julio de 2016

EXPULSION PENAL DE EXTRANJEROS Y PRINCIPIO ACUSATORIO

En su momento escribí en este blog sobre la expulsión penal de extranjeros tras la reforma introducida en el código penal y sobre esta cuestión trató uno de los talleres del encuentro nacional de abogados de extranjería y asilo en Burgos al que asistí. Precisamente el taller tuvo que interrumpirse cuando llegabamos a la cuestión esencial cual era la del principio acusatorio en la petición del ministerio fiscal de la aplicación de la expulsión, sin que acabara de afrontarse debidamente.

Esta semana en el recomendable blog del fiscal Frago en ocasiones veo reos se comentaba una sentencia del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio en la expulsión de extranjeros sentencia de 3 de junio de 2016. Hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo resuelve un recurso de casación contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona posterior a la entrada en vigor de la reforma (1 de julio 2015) en que se enjuician hechos cometidos con anterioridad a la misma.

El Tribunal Supremo recuerda en su sentencia que conforme al artículo 96 del Código Penal la expulsión de extranjeros es una medida de seguridad.

Importante es que el Tribunal Supremo aplica la ley en vigor en el momento de comisión de los hechos, lo cual habremos de tener en cuenta en los asuntos en que intervengamos como abogados pues probablemente sea más beneficioso para el reo dado el endurecimiento que se ha producido en la reforma de 2015. Y así dice en esta sentencia

" El Tribunal sentenciador ha aplicado retroactivamente una norma que sin entrar a afirmar que sea más beneficiosa o no para el condenado, es claro que en todo caso debe ser la persona concernida quien sea oída al respecto"

Y respecto al principio acusatorio recoge (estima el motivo de casación) que " no puede imponer una medida de seguridad, prevista en la Ley, pero con excepciones a su imposición obligatoria, por lo que su adopción por el Tribunal de oficio rompe la homogeneidad entre la acusación y la sentencia y la falta de congruencia entre la pena pedida y la respuesta el Tribunal que además de la pena, acuerda una medida de seguridad de expulsión que puede tener una relevancia constitucional por sus consecuencias, y que en todo caso sobre no cumplir los requisitos y presupuestos legales para su adopción constituye una vulneración del principio acusatorio causante de indefensión para la recurrente"

A pesar de que esta sentencia no aplica la nueva redacción del artículo 89 y que en el mismo se puede defender un práctico automatismo de la expulsión al hablar de que excepcionalmente no cabrá cuando haya arraigo o se considera que solo cabe expulsión de la unión europea en concretos supuestos ya reiterados por el TJUE, debemos mantener que rige el principio acusatorio también en la actualidad y que no podrá darse expulsión si no es pedida por el fiscal.