LA DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO

Habitualmente en un procedimiento penal nos encontraremos con una diligencia de reconocimiento fotografico. No voy a entrar en la practica de la misma, terreno abonado de discrepancias entre los abogados de la defensa y los funcionarios de policia. Como defensa, siempe tenemos serias dudas de la práctica de la misma, al pensar que se exhiben pocas fotografias o que se orienta en la identificación. Los funcionarios de policía suelen defender lo contrario, que se exhiben numerosas fotografias durante mucho tiempo, y que quien las examina llega a la identificación por si mismo y con total seguridad. La duda deriva precisamente de que en dicha diligencia no interviene letrado, y muy probablemente en la práctica se produzcan todas las situaciones expuestas, en mayor o menor medida.

En relación a dicha diligencia, hay que destacar que por sí misma no tiene el carácter de prueba suficiente para sustentar una condena, que la identificación deberá ser ratificada posteriormente bien mediante una rueda de reconocimiento y/o el reconocimiento en el acto de la vista; y que realmente se suele tratar de una diligencia que se enmarca en la investigación policial, y a partir del resultado de la misma, se producirá una detención o que el procedimiento se dirija contra una persona concreta, momento en el que ya operaran todas las garantias procesales establecidas en la ley de enjuiciamiento criminal.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001 "el reconocimiento fotográfico, cuya nulidad invoca, fue debidamente ratificado en vía judicial, y con posterioridad en el acto del juicio oral, cumpliendo así aquella diligencia de investigación inicial con todos los requisitos y garantías necesarios para convertirse en una auténtica prueba de cargo, realizada bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad. En este sentido, se ha dicho que el reconocimiento fotográfico, constituye una diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquél medio, diligencia cuyo carácter, es cierto, es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola prueba, aunque pueda traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles. A su vez la verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la LECrim , practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria por la presencia de letrado del acusado sometido al reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el juicio oral el reconociente, pueda ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo. (STS de 23 de enero de 1995 y STC de 27 de febrero de 1997). En estas condiciones, parece incoherente exigir la presencia de letrado en aquella diligencia, cuando todavía no existe una persona determinada a la que se pueda imputar el delito que se está investigando, ya que precisamente la misma tiene por objeto tal identificación"

EL CONTENIDO DEL LLAMADO AUTO DE ACOMODACION EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y POSIBILIDADES DE RECURSO DEL MISMO

En relación a esta cuestión parto del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2012 que señala:

“el Auto denominado de acomodación es la última resolución que puede ser recurrida por los imputados en el procedimiento abreviado, que además coincide con la finalización de la instrucción, es decir se dicta cuando se halla a disposición del Instructor y de las partes personadas todo el material instructorio. Es el último momento en que las partes pueden solicitar el sobreseimiento de la causa contando con el referido material.

El artículo 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según redacción dada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 28 octubre 2002, dispone: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775". Nótese que esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ya lo exigía antes de entrar en vigor dicha reforma.

De este precepto se desprende que el Auto como mínimo debe contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas a las que se le imputan, y además debe motivarse suficientemente en base a qué diligencias practicadas se llega a la conclusión de que se halla suficientemente justificada la perpetración de los hechos por los imputados, y además en qué se basa para considerarlos típicos penalmente”.

Tal aspecto también es recogido de manera reiterada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, así por ejemplo en el Auto de 23 de marzo de 2012 ID CENDOJ 50297370062012200129 que expresando los anteriores planteamientos, incide:

“procede recordar lo que reiteradamente viene señalando esta Sala sobre el auto de preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado, esto es, que no puede entenderse como una mera resolución de impulso procesal, sino que debe tener un contenido sustancial, de modo que, con el rigor jurídico preciso sobre el análisis del fondo de lo que se debate, se expongan las razones por las que se ha tomado esta concreta decisión, y no otra, como pudiera ser la de sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones. Y en este orden, siendo ésta la última oportunidad que tiene el imputado para evitar la llamada "pena de banquillo", pues contra el auto de apertura del juicio oral ya no cabrá recurso alguno, es necesario e inexcusable hacer una motivación suficiente en justificación de lo que se acuerda en una resolución como la que nos ocupa, por su trascendencia y, sobre todo, porque sólo así se podría evitar un enjuiciamiento que pudiera resultar injusto”.

En resumen, sera conveniente recurrir dichos autos cuando no se recoja adecuadamente y con la motivación suficiente:

* la determinacion de los hechos punibles

* la identificacion de las personas a las que se le imputan

* una adecuada motivacion y argumentacion de en base a que pruebas practicadas se llega a la conclusion de relacionar la perpetracion de los hechos con los imputados

* y por qué se considera que son tipicos penalmente

todo ello con objeto a evitar la denominada pena de banquillo, o lo que es lo mismo, que no se someta a un ciudadano al penar de afrontar un juicio penal de incierto futuro, cuando no hay la suficiente base jurídica y fáctica para ello.

LA APELACION DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En relación a la apelación de sentencias absolutorias no está de más recordar algunas cuestiones sobre la doctrina constitucional, dado que puede extenderse la consideración de que contra las mismas no cabe recurso de apelación pensando en la imposibilidad de que prosperen, cuando no es exactamente así.

La sentencia del constitucional 167/02 lo que viene a instaurar es que cuando de lo que se trate en apelación es de una revisión por valoración de la prueba, no cabe una valoración en contra del reo cuando se ha efectuado sin cumplir con los principios de inmediación y contradicción, es decir, cuando no se realiza una nueva vista.

De este modo dice el Tribunal Constitucional que «forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad» (entre las últimas, STC 48/2008, de 11 de marzo). De forma que, en efecto, el Tribunal de apelación estaba vinculado con la doctrina fijada a partir de la conocida STC 167/2002, de 18 de septiembre, según la cual «en casos de apelación de Sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1 in fine).

Esto implica que cuando se pretenda una apelación contra sentencia absolutoria y la única prueba con la que se cuente sea aquella sometida a inmediación y contradicción como es la testifical, necesariamente habrá de reproducirse la prueba en la segunda instancia, en vista; pues de otro modo no cabe sentencia condenatoria. Sin embargo, si la prueba no es preciso que se someta a tales condicionantes, como es el caso de una prueba documental, o si el motivo de la apelación no es una revisión de hechos y por tanto una nueva valoración, sino una cuestión de carácter jurídico, como es la interpretación de la norma, puede dictarse sentencia condenatoria sin necesidad de dicha vista.

Ello deriva no solo de la doctrina constitucional, sino de previa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como es la sentencia de 13 de diciembre dictada en el asunto Valbuena redondo que declara la violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Finalmente, el Tribunal Constitucional expresa en cuanto a la vista que no ha de existir ningún problema y que ha de ser interesada por la parte que pretenda la modificación de los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal mediante una nueva valoración por parte del Tribunal de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia.

En resumen, sí que cabe la posibilidad de que un recurso de apelacion contra sentencia absolutoria penal, sea estimado y se produzca una condena en segunda instancia, independientemente de las dificultades de la misma cuando de lo que se trata es de una revisión de los hechos probados.