LA ESTRATEGIA DE DEFENSA: URDANGARIN

Una de las importantes funciones que ha de desarrollar un abogado al defender los intereses de su cliente es desarrollar una adecuada estrategia. Esto es común a todos los órdenes jurisdiccionales, pero se hace especialmente importante en el orden penal, y en este, por el particular desarrollo de su procedimiento, muy distinto al del resto, todavía más. Digamos que al poseer una fase de instrucción, que se dilata en el tiempo y en el cual las diligencias probatorias no se desarrollan simultaneamente si no una tras otra con diferencia de dias entre ellas; da un mayor juego a desarrollar estrategias, que muchas veces implican decisiones sobre que prueba o pruebas pedir, cuando pedirlas, influyendo en estas cuestiones el resultado de las que se van practicando.

Ayer se publicaba esta noticia en El Pais en el que se criticaba la estrategia de defensa del abogado de Urdangarin. Es cierto que con otros compañeros y a través de tuiter, he podido percatarme de que muchas decisiones de dicha defensa han sido criticadas. No ha sido mi caso por dos razones fundamentales, no me gusta criticar a un compañero y la segunda y más importante, no se puede juzgar una estrategia de defensa sin contar con toda la información sobre lo que está ocurriendo. Y para ello habría que saber todo lo que sabe, y ha sabido en cada momento, el abogado de Urdangarín.

Pero sí que hay una cosa al menos en la que coincido con la expresada noticia, y que considero extremadamente importante y de ahí que esté escribiendo esta entrada. Cuando nos encontramos en un procedimiento penal con varios coimputados, suele ser desastroso que no haya una estrategia leal y unida entre todos ellos. En el momento en que esa unión se resquebraja y como se tenga la mala idea de que alguno de ellos piense que su absolución va a ser conseguida sobre la condena de otro, el desastre se apoderará de todos. La estrategia de encender el ventilador y soltar mierda, suele acabar con todo el mundo condenado. Incluyendo al que ha encendido el ventilador.

Esto es algo que saben a la perfección los cuerpos policiales, que muchas veces tratan desde el primer momento de sembrar la discordia entre los detenidos para favorecer confesiones espontaneas. Y es algo tambien que ha de saber cualquier abogado penalista. Esto no quiere decir que siempre haya que adoptar defensas colectivas numantinas. Hay que analizar siempre caso por caso-

¿Por qué ha adoptado esta perniciosa estrategia el abogado de Urdangarín? Me gustaría saber la respuesta y tener las claves para saber por qué se opuso a que la mujer de Torres no estuviera como imputada. Estoy convencido que no fue un decisión tomada sin reflexionar, que obedece a alguna razón o información particular. A alguna estrategia defensiva. En muchas ocasiones he tenido la sensación que en el entorno de Urdangarín existió durante mucho tiempo (y que lo siguen pensando) que esto no acabaría en una condena, por ser Urdangarín esposo de quien es y miembro de la familia politica que es. Y que en cualquier momento el proceso daría la acrobacia pertinente para posibilitarlo. Y puede que pensaran dejar a su suerte a Torres, o incluso sacrificarlo, pensando que nunca les podría dar un golpe mortal. Si además es cierto como dice la noticia que Urdangarín no tenía copia de todo el material documental, y no se lo explicó adecuadamente a su abogado, nunca pudieron valorar con precisión el riesgo que podian estar corriendo. Y se incrementaban por tanto las probabilidades de tomar decisiones estratégicas erroneas. Funcionando como funciona este pais, nunca conoceremos muchos detalles de la investigación y de lo ocurrido. Y me quedaré con esa incógnita.

Pero libremonos en estos momentos de definir esta o cualquier estrategia como errónea. Hasta el rabo todo es toro. Y en un juicio siempre hay que esperar a la última sentencia y a la firmeza de la misma. Y no olvidemos que no toda estrategia resulta en victoria. Pero no tenerla, sí que lleva aparejada de manera mayoritaria una derrota estrepitosa.

LA ANALITICA DE SANGRE DE ACCIDENTADO SIN SU CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS DE CONDUCCION BAJO INFLUENCIA DEL ALCOHOL

Podemos decir que el ultimo juicio mediático de estos días, del que todavía estamos esperando sentencia, es el de Ortega Cano acusado de un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas con resultado de homicidio, por conducción temeraria. La defensa ha sido encomendada a un prestigioso abogado penalista de Zaragoza y la información que tengo al respecto es que el mismo siempre ha tenido el firme convencimiento de una sentencia absolutoria por entender nula la prueba esencial relativa a la analítica de sangre. No conozco exactamente sobre que posiciona la nulidad, si sobre la obtención de la misma, fallos en la cadena de custodia, etc., pero aprovecho este tema para exponer la posición del Tribunal Constitucional para este tipo de casos. El tema es sensible, pues los supuestos en que el responsable de un accidente tenga lesiones tan graves que no pueda prestar el consentimiento a la extracción de la sangre y no se pueda realizar obviamente el análisis espirado (alcoholímetro) suelen conllevar importantes afecciones a terceros y por tanto tampoco podemos correr el riesgo como sociedad de que estas conductas queden impunes, precisamente en sus supuestos de comisión más graves.

Cabe traer a colación la importante Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, nº-25/2.005, de 14 de febrero , que considera que las pruebas de extracción de sangre a que fue sometido un acusado que arrolló con su ciclomotor a un peatón, para comprobar la existencia de alcohol en sangre, no lesiona el derecho a la "intimidad corporal" por cuanto no se llevó a cabo en un ámbito policial o judicial, sino simplemente curativo, durante su estancia hospitalaria, como es el caso que ahora se está enjuiciando. La extracción sanguínea que arrojó el dato de la presencia de alcohol en sangre fue realizada en el marco de una amplia batería de pruebas médicas, y resultaban imprescindibles, obviamente, a fin de determinar el ulterior tratamiento curativo a aplicar, es decir, tenían una finalidad terapéutica o instrumental desde la perspectiva médico-asistencial.

De esta forma, dice el Tribunal Constitucional, consistiendo la prueba en cuestión en un análisis de sangre, que es una intervención corporal leve, es evidente que, habiéndose realizado de forma voluntaria, no se ha lesionado ni el derecho a la integridad física del artículo 15-1º de la Constitución Española de 1.978, ni el derecho a la intimidad corporal. Pero añade el Tribunal Constitucional que el que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido. Según doctrina reiterada de dicho Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la personal, artículo 10.1º de la Constitución Española de 1.978, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada de lo íntimo.

En el caso concreto de las intervenciones corporales, la violación de este derecho puede producirse, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa prueba se pueda obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que pude suponer una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

Como señala el Tribunal Constitucional esto no quiere decir que el derecho a la intimidad sea absoluto, pues cede ante intereses constitucionalmente relevantes. De este modo, el Tribunal Constitucional exige la existencia de unos requisitos:

1º-Que la medida limitativa del derecho esté prevista por la ley. En el caso, el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al juez de instrucción a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales en relación con el cuerpo del delito.

2º-Que la decisión de solicitar la medida sea idónea, apta y adecuada, para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido con la misma, que sea necesaria a tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas. En el supuesto de hecho, en cuanto a la decisión judicial de interesar del centro hospitalario la remisión de los resultados de la analítica de referencia para determinar la tasa de alcohol en sangre, en el curso de una causa penal abierta tras la muerte de una persona, lesiones irreversibles de otra y lesiones graves en otras tres, en donde concurren varios indicios de los que racionalmente se desprende la previa ingesta de alcohol por parte de uno de los intervinientes en el accidente resulta desde luego idónea y necesaria.

3º-Que el sacrificio que impone de tales derechos no resulte desmedida en comparación con la gravedad de los hechos y de los indicios existentes. La proporcionalidad también se deriva de lo antes comentado, al resultar la muerte de una persona y lesiones muy graves en varias más se entiende que la medida es proporcionada.

4º-Que se adopte mediante resolución judicial "especialmente" motivada. En lo que a la motivación se refiere, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental, y bien se comprende que el respeto de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho, pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de febrero de 1.989). Por ello, el órgano jurisdiccional debe plasmar el juicio de ponderación entre el derecho constitucional afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que su ausencia ocasiona, por sí sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo. Es destacar que la resolución del Tribunal Constitucional hable de "especialmente" motivada.

En el caso de que ni se recabe el consentimiento del acusado, ni la resolución judicial que lo supla haya sido debidamente fundamentada y razonada mínimamente, nos encontraremos ante una prueba no válida. En el mismo sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/2.007, de 24 de septiembre, que contempla el supuesto de unos agentes de la Guardia Civil que cometen el error de dirigirse, ante la imposibilidad de realizar al conductor la prueba del aire espirado, directamente a los facultativos del hospital para solicitar una analítica que determinase la tasa de alcohol en la sangre, declarando el Tribunal Constitucional la nulidad de la prueba practicada, al pasar por encima de la intimidad del recurrente, puesto que no contó con su consentimiento o, en su defecto, de la autorización judicial oportuna. Y ello por aplicación del artículo 11.1º, segundo inciso, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985, que dice que "NO SURTIRÁN EFECTO LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLENTANDO LOS DERECHOS O LIBERTADES FUNDAMENTALES". De esta forma, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1.997, la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de este modo se asegura que la prueba inicial no surta efecto alguno en el proceso. Es lo que en la doctrina anglosajona se llamó "doctrina del fruto del árbol envenenado", es decir, no sólo no puede tenerse en cuenta para fundamentar una sentencia de condena la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental, sino también la que, directa o indirectamente, se derive de la élla.

LA VALORACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE LA VICTIMA

El Tribunal Supremo ha otorgado a la declaración de la víctima el valor de prueba de cargo, siempre que concurran tres requisitos reiteradamente señalados por la jurisprudencia:

1º) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2º) Verosimilitud del testimonio, por cuanto que es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastarlas afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

3º) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonio sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Al contrario de lo que se piensa comunmente, la declaración de la víctima puede ser suficiente para sustentar una sentencia condenatoria, si bien, dado que lo que no podemos olvidar es que la clave de los juicios, sean en el orden que sean, es la prueba; es conveneniente que la misma venga mínimamente reforzada por elementos de prueba objetivos, como documental, partes de lesiones u otras testificales, pues si no podría entenderse que no se cumple el segundo requisito expuesto, el de la verosimilitud del testimonio.