LAS ARTES MARCIALES COMO AGRAVACION EN EL DELITO DE LESIONES

¿Puede considerarse como un elemento agravante que el autor de un delito de lesiones sea conocedor de artes marciales y las aplique en la agresión?

Hay que partir de la existencia de un tipo agravado el del 148.1 que agrava la pena del delito de lesiones cuando:

1.º Si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado.

La jurisprudencia nos indica que la agravación prevista en el art. 148.1ª del Código Penal entre otras, STS 1077/1998, de 17 de octubre (RJ 1998, 6875) : "Las agravantes específicas del art. 148,1º CP presuponen que el autor haya utilizado algo más que su propia fuerza personal. Es decir, requieren un medio específico para la producción del resultado que implique un incremento de su capacidad agresiva." Concretamente la STS núm. 500/2013 de 12 de Junio (RJ 2013, 5227) : "La agravación no solamente es posible, por lo tanto, cuando se empleen armas, instrumentos u objetos, sino también en atención a los medios, métodos o formas utilizados, cuando dadas las circunstancias resulten concretamente peligrosas. Así, se ha entendido que es una forma concretamente peligrosa la acción consistente en propinar patadas en la cabeza a la víctima ya caída en el suelo.

Es decir que la utilización de una determinada técnica en la agresión sí que entraría en esta posibilidad del tipo agravado.

PITADAS AL HIMNO

Recientemente la Audiencia Nacional ha resuelto en contra del archivo de las diligencias penales abiertas por la pitada  al rey efectuada por aficiones de los equipos de fútbol que compitieron en la última copa del Rey (Barcelona y Athletic de Bilbao) por entender que la misma ha de enmarcarse en el contexto de clima favorable a la independencia en Cataluña y que la misma sería una vejación a símbolos de la Nación Española.

En mi opinión la resolución es un disparate jurídico muy peligrosa al criminalizar actos de protesta y de manifestación de descontento e incluso de una legítima opción política. Sin embargo, no es función de este blog el expresar opiniones personales sino centrarme en cuestiones técnicas.

Así la sentencia del Tribunal Constitucional 177/15 de 22 de julio de 2015 sobre la quema de una fotografía de los reyes recoge en sus fundamentos de derecho (la negrita es mía) que:

También hemos sostenido que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática” (SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4). De modo que, como subraya la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4, la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones “acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población” (STEDH caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49). En fin, en esta última Sentencia hemos recordado también que en nuestro sistema “no tiene cabida un modelo de ‘democracia militante’, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución … El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas”.

Y más adelante que:

"En definitiva, el Juez penal ha de tener siempre presente su contenido constitucional para “no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático” (SSTC105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 127/2004, de 19 de julio, FJ 4, y 253/2007, de 7 de noviembre, FJ 6, y STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992, § 46)."

En relación a la figura del monarca, en la expresada sentencia se indica que:

" la protección penal que ofrece el art. 490.3 CP no implica que el Rey, como máximo representante del Estado y símbolo de su unidad, quede excluido de la crítica especialmente por parte de aquéllos que rechazan legítimamente las estructuras constitucionales del Estado, incluido el régimen monárquico."

Y sobre el ejercicio de la libertad de expresión, pues habrá que acudir al examen de la concreta conducta realizada:

"las personas también pueden manifestar sus ideas y opiniones mediante un lenguaje simbólico (symbolic speech), o bien mediante otras conductas expresivas (expressive conduct). El componente significativo o expresivamente inocuo de determinados símbolos, actitudes o conductas dependerá, pues, del contexto que integre las circunstancias del caso."

Y en relación al citado examen:

"En la STC 136/1999, de 20 de julio, afirmamos que “no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre” (FJ 15). Del mismo modo, la utilización de símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural, deja de ser una simple manifestación ideológica para convertirse en un acto cooperador con la intolerancia excluyente, por lo que no puede encontrar cobertura en la libertad de expresión, cuya finalidad es contribuir a la formación de una opinión pública libre."

Desde esta perspectiva creo que difícilmente puede entenderse como punible la realización de una pitada, por mucho que la misma fuera organizada o facilitada. De hecho, conceptuar tal hecho como punible supone lo indicado en la expresada sentencia "correr el riesgo de hacer del Derecho Penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión" por no hablar del nocivo efecto que genera el sancionar penalmente todo tipo de conductas pues conduce precisamente a provocar que se realicen conductas más graves, si toda conducta de crítica es sancionada.

LA SUSPENSION DE LA PENA DE PRISION (2): LA RESPONSABILIDAD CIVIL

En relación a la nueva redacción legal de la suspensión de la pena de prisión escribí esta entrada explicativa. En la presente voy a incidir en el requisito de que el condenado haga frente a la responsabilidad civil derivada del delito.

En redacción anterior a la última reforma los requisitos se contenían en el artículo 81 expresando en relación a la responsabilidad civil:

"Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado haga frente a las mismas."

Tras la reforma de 2015, el artículo 80 tiene la siguiente literalidad:

3.ª Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al artículo 127.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes para asegurar su cumplimiento.

Observamos diferencias entre ambas redacciones. En la situación anterior se exigía el abono de la responsabilidad civil, si bien no era necesario el abono íntegro en casos en los cuales el condenado no tuviera la capacidad económica para ello. En la práctica nos encontrabamos que una previsión que conducía a que no existiera una discriminación por razones de carácter económico y por tanto no se libraran de la cárcel los condenados con pocos recursos económicos, se diluía pues por el carácter "graciable" de la suspensión, es decir, que era una decisión del juez o tribunal que podía acordarla y por tanto también no acordarla aunque se cumplieran los requisitos, esto suponía que si no había un esfuerzo reparador no se concedía la suspensión a pesar de que el Tribunal Constitucional en sentencia 14/1988 y Auto 259/2000 indicó que hay que huir del automatismo por el cual se prive de la posibilidad de suspensión de la condena a aquellos condenados que estén en situación de insolvencia y sea precisamente esa situación de insolvencia la que genere la imposibilidad de pago de la responsabilidad civil subsidiaria

En el presente momento se precisa que el requisito de satisfacer las responsabilidades civiles se entenderá cumplido cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles. De este modo ya no cabe dejar pendiente la decisión de la suspensión al efectivo cumplimiento sino que se puede adoptar ya la decisión si el condenado efectúa un compromiso de pago adecuado a sus posibilidades, pero vemos como desaparece la referencia a la imposibilidad total o parcial de cumplimiento. De lo que se habla en la redacción actual es de esa posibilidad de fraccionamiento o pago aplazado de la responsabilidad civil no de una limitación o reducción de la misma.

Creo que esta redacción es inconstitucional por lo expresado con anterioridad por el Tribunal Constitucional, reforzado con el hecho de que con la eliminación de la posibilidad de sustitución de penas de prisión por multa se endurece la respuesta penal y se dificulta sobre manera la elusión de la prisión. Los tribunales deberán hacer un adecuado encaje de la consideración de la posibilidad de cumplir con los fraccionamientos en los cuales nuevamente va a haber que hacer una labor por los abogados de la defensa a la hora de aportar la documentación y argumentos necesarios, nuevamente huyendo del automatismo con la que muchos abogados interesan en escritos nada argumentados la suspensión de las penas.

Esta interpretación literal choca con lo previsto en el siguiente apartado del artículo. La supensión exige el cumplimiento de tres requisitos: ser delincuente primario, pena o penas no superiores a dos años y el abono de la responsabilidad civil tal y como he indicado. Se prevee que si no se cumplen alguno de los dos primeros requisitos también se pueda suspender con una serie de requisitos complementarios entre los cuales está:

la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas

 Esto es notablemente paradójico, pues de la lectura literal del artículo se entiende que para el primer supuesto, cumplir los tres requisitos, no cabe pago parcial o adecuado a sus posibilidades económicas, sin embargo esta redacción en el caso de que no se cumplan todos los requisitos parece indicar que sí. La interpretación teleológica solo puede apuntar a que esta referencia es a la misma que al primer supuesto, es decir a la posibilidad de un pago fraccionado o futuro.

En definitiva la técnica legislativa es claramente mejorable y la redacción puede llevar a confusión.

OKUPACION DE INMUEBLE

La ocupación de inmueble recibe el nombre de delito de usurpación en el código penal con la siguiente redacción en el artículo 245 siendo actualmente un delito leve

2. El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses.

La perturbación de la posesióin tiene por tanto dos vías de protección civil y penal, por lo que no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los Interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad, Intervención mínima y "ultima ratio", sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los casos más graves, es decir, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significado. Además hay que tener en cuenta que la ubicación sistemática del artículo 245.2 del Código Penal , permite concluir que no esta amparada cualquier clase de posesión, sino solamente la derivada del derecho de propiedad.

La lectura del precepto penal indica la importancia de que la situación de ocupación se derive de una falta de autorización y por otro lado que no se trata de una ocupación sin ánimo de mantenerse u ocasional desde un punto de vista de duración temporal no relevante.

Así hay sentencias que absuelven cuando una vez conocida la falta de autorización por el propietario de una manera más o menos inmediata se produce el abandono del inmueble, mientras que si la estancia en el inmueble tiene cierta consonancia de estabilidad o los actos efectuados por el ocupante así lo indican, se produce la sanción penal.

La defensa de estos supuestos debe por tanto incidir tanto en la falta de constancia de la inexistencia de autorización, bien sea tácita o expresa, como por otro lado la ausencia de violencia en el acceso, dado que si se accede con violencia no hay autorización alguna. También tienen difícil defensa cuando hay una estabilidad temporal en la estancia como indico anteriormente.

Respecto a la posibilidad de asociar a esta conducta al estado de necesidad, es bastante difícil que se admita esta eximente, si bien dejo el análisis a otro post o artículo que me han pedido aunque no imposible como relato desde otra perspectiva en esta entrada de otro de mis blogs.