DERECHO DE ACCESO AL ATESTADO EN LA ATENCION AL DETENIDO

Dedico una nueva entrada a esta cuestión que no se acaba de resolver. Recientemente se ha emitido la circular 3/18 del Ministerio Fiscal de la que da cuenta Juan Antonio Frago en su blog y en marzo tuvimos la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de marzo de 2018 al respecto. El año pasado le dedique esta entrada tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2017.

Nuevamente debo recordar que todo deriva de una Directiva 2012/13/UE y que se produjo posteriormente una reforma del artículo 520 de la ley de enjuiciamiento criminal en la que al respecto literalmente se dice:

"d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad."

Algunas consideraciones previas que se deben tener en cuenta por el lector:

1. La Directiva es de directa aplicación y si la misma concede más derechos que la legislación española, el detenido y su abogado puede invocarlos no quedando limitado por la misma (efecto directo de las Directivas)

2. La Directiva en cuestión es genérica, pues trata de armonizar y crear unos mínimos en los procedimientos de enjuiciamiento criminal de los diferentes países de la Unión Europea. Eso conduce a que en su interpretación se ha de ajustar al procedimiento español en este caso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 7 de la Directiva habla de:

- momento de la detención. Derecho de acceso al material suficiente para poder conocer la legalidad de la detención.

- Después habla del derecho de acceso a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes (la negrita es mía) para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa. (art.7.2 de la Directiva). En el parrafo tercero vuelve a hablar de acceso para el ejercicio efectivo del derecho de defensa.

- Este derecho estaría limitado en algunas ocasiones que describe la Directiva (proteger otras personas, una investigación en curso, etc.).

Expuesto lo anterior, dado que en mi opinión la clave está en la interpretación del párrafo segundo pues habla de proceso (¿podemos entenderlo limitado al proceso penal y entendemos que la investigación policial no es tal? ¿no es acaso ejercicio de defensa la decisión de si se presta declaración en Comisaría y en caso afirmativo el contenido de la misma?) y veamos qué indica la sentencia del Tribunal Constitucional.

En relación al ejercicio del derecho de defensa el Tribunal Constitucional recuerda que la proscripción de la indefensión se extiende también al momento de la detención y en su sentencia 74/87 la extiende también a las diligencias policiales. Pero el Constitucional diferencia entre el artículo 17.3 derechos y asistencia letrada en la detencón y el 24.2 derecho a la defensa y asistencia de letrado. Llegados a este punto y tras indicar que el aspecto examinado es en el ámbito de la detención la sentencia atenderá a dos escenarios: el conocimiento de los motivos de la detención y el control de la legalidad de la detención. No entra por tanto en el acceso a los materiales para el ejercicio de defensa

Derecho a conocer los motivos de la detención

Citando jurisprudencia del TEDH debemos tener presente que el control de la legalidad se sustenta sobre el conocimiento de los motivos que llevan a la detención para poder conocer si la misma es arbitraria o no. La información sobre los hechos y las razones que han motivado la detención debe ser:

- Efectuada por escrito no bastando la información verbal. Y debe dejarse constancia en altestado del momento en que se produce

- De manera inmediata siempre antes de la declaración en Comisaría

- respecto al contenido de la información la sentencia recoge literalmente "la información policial que ha de facilitarse a los detenidos la que se refiere al lugar, fecha y hora de la detención y la comisión del delito, a la identificación del hecho delictivo, y también a los “indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo”, indicios sobre los que ha de reseñarse su procedencia objetiva"

- la efectividad del control de la legalidad de la detención se sustenta en "la obligada referencia policial a las fuentes de prueba que permiten afirmar la concurrencia de los indicios que relacionan al sospechoso con el hecho investigado (documentos, informes periciales, actas que describan el resultado de un registro, de una inspección ocular o de la recogida de vestigios, y, si procede, fotografías, y grabaciones de sonido o video, u otras similares), dota de contenido al derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención"

Control de la legalidad de la detención

A la hora de evaluar el control de la legalidad de la detención, el Tribunal Constitucional lo a la redacción del 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y literalmente indica "El derecho de acceso que la ley reconoce está en línea con lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE". Lo primero que debo reiterar es que el detenido y su abogado tiene la posibilidas de solicitar el acceso a los elementos del atestado. Si no se solicita, no habría ninguna vulneración de derecho alguno.

- "La facultad de acceso reconocida por la ley tiene como finalidad facilitar la posibilidad de contrastar objetivamente la veracidad y consistencia de la información recibida y, en caso de desacuerdo, permite cuestionarla fundadamente ante la autoridad judicial. Es además relevante para decidir la estrategia que el detenido considera útil a sus intereses de defensa". Es un ejercicio que va a continuación del conocimiento de los motivos de la detención.

- Momento de acceso, después de la información expresada en el apartado anterior. Y por eso dice el Tribunal Constitucional siempre será antes de la finalización del atestado pues ha de ser antes del interrogatorio y el interrogatorio es parte del atestado.

- Tras dicho acceso, el detenido podrá decidir si presta declaración o se acoge a su derecho a no declarar. Para mi, por tanto, está claramente vinculado al ejercicio del derecho de defensa y al conocimiento de las pruebas materiales existentes, cuestión en la que no entra la sentencia.

- Contenido. En la sentencia se expresa "el acceso debe producirse de forma efectiva, mediante exhibición, entrega de copia o cualquier otro método que, garantizando la integridad de las actuaciones, permita al detenido conocer y comprobar por sí, o a través de su letrado, las bases objetivas de su privación de libertad".

- El Constitucional indica que en caso de discrepancia sobre el contenido, la vía para dirimir la controversia es el procedimiento del habeas Corpus, entiendo que en base al artículo 1.4 de la ley de Habeas Corpus.

RESUMEN

Hay dos aspectos claramente diferenciados en la Directiva como son el acceso a los materiales a efectos del control de la legalidad de la detención y por otra parte el acceso a las pruebas para el ejercicio del derecho de defensa. Creo que debería quedar suficientemente claro, sobre todo tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal y la posibilidad de entrevista con el letrado previa a la toma de declaración, que la función del abogado en la asistencia al detenido tiene también el cariz de ejercer el derecho de defensa y que debería tener acceso integro para poder conocer las pruebas materiales. Lo sencillo hubiera sido una sentencia en este sentido, y establece ese acceso íntegro, que no genera dificultad alguna añadida ni distorsión con el papel del abogado en ese momento, como insisto, previo a la toma declaración. No dice eso la sentencia.

Creo que, ciñendonos al contenido de conocimiento de los motivos de la detención y posterior control de la legalidad de dicha detención, es importante cuando expresa que la policía ha de informar por escrito de los datos objetivos que motivan la detención, lo cual nos indicará los elementos que debemos solicitar del atestado para controlar la legalidad de la detención.

CITACION JUDICIAL POR INSTAGRAM

Al hilo de una noticia (no de nuestro país) en donde se relataba que un procedimiento judicial se había producido una citación por instagram, reflexiono en esta entrada sobre si sería posible algo similar en nuestro país, tanto mediante instagram como otra red social.

Aunque no sea materia judicial, debemos tener presente que en la nueva ley de procedimiento administrativo 39/15 en su artículo 14 se recoge la posibilidad del ciudadano (que no obligación, pues en estos momentos ha de atenderse a la denominada brecha digital) de relacionarse con la administración por medios electrónicos

"1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento."

En relación al ámbito judicial la Ley orgánica del Poder Judicial de 1985 en su artículo 271 nos indica haciendo mención a medios ya extintos como el telégrafo que:

"Las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las leyes procesales."

De este artículo se desprende que es válido cualquier medio siempre y cuando permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales remitiendonos a las leyes de procedimiento, en este caso la ley de enjuiciamiento criminal, el Título VI recoge las mismas hablando esencialmente de la notificación en estrados (es decir de manera directa en el juzgado a la persona que se quiere notificar) o mediante correo aunque también se prevee una remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Art.166

"Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario judicial.

Las notificaciones, citaciones y emplazamientos que se practiquen fuera de los estrados del Juzgado o Tribunal se harán por el funcionario correspondiente. Cuando el Secretario judicial lo estime conveniente, podrán hacerse por correo certificado con acuse de recibo, dando fe el Secretario en los autos del contenido del sobre remitido y uniéndose el acuse de recibo.

Las notificaciones, citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma prevista en el capítulo V del título V del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las notificaciones, citaciones y emplazamientos por correo se entenderán practicados en la fecha en que el destinatario haga constar su recepción en el acuse de recibo."

Y por el resto de los artículos del Título y la redacción de los mismos, la interpretación sería que cuando habla de correo se refiere a correo postal. Pero nos queda abierta la posibilidad de hacerlo en la forma prevista en la ley de enjuiciamiento civil y así en relación a los medios electrónicos, el artículo 152 de dicha ley en su párrafo segundo indica:

2. Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

No obstante, los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley.

El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

De este artículo se interpreta que su párrafo primero nos está haciendo una remisión a la ley 18/11 del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia y por  otra parte indica que el destinatario de la comunicación puede identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico pero solo para informarle de la puesta a disposición de un acto de comunicación no para la práctica de notificaciones. Debe señalarse que una red social no entra en estos conceptos aunque tenga un sistema de comunicación entre usuarios.

En relación a lo establecido en la citada ley de la misma en el momento en que esté adecuadamente implantada en la práctica (aún no lo está), las sedes judiciales electrónicas determinarán:

"c) La relación de los medios electrónicos que los ciudadanos y profesionales pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con la Administración de Justicia."

Y en el artículo 33 de la citada ley se recoge que el ciudadano podrá elegir la manera de comunicarse, entre los medios electrónicos que se determinen.

En conclusión, la utilización de sistemas de comunicación internos en las redes sociales no son válidos como sistema de notificación ni de aviso con la legislación actual. Hay quien podrá pensar que una reforma que lo posibilitara abriría la posibilidad de citar a perfiles anónimos (que suelen ser los medios con los que se cometen muchos ciberdelitos como el acoso) pero no sería así porque al estar en un procedimiento penal chocaría con la necesidad de dirigir al mismo contra un autor conocido, es decir que por mucho que se produjera la notificación chocaría con la obligación de conocer al autor para poder perseguirlo.