EL DELITO DE USO DE MONEDA FALSA RECIBIDA DE BUENA FE

En el párrafo tercero del artículo 386 del Código Penal se recoge el delito cometido por aquella persona que habiendo recibido de buena fe (sin querer recibir deliberadamente un billete falsificado y lo recibe sin ser consciente de ello) un billete (moneda) falso lo usa, lo da, se deshace de él con una compra, diferenciando si el valor de la moneda así usada es superior a 400 euros a la hora de penalizarlo. En caso de ser un valor de 400 o inferior estaremos ante un delito leve.

"3. El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de constarle su falsedad será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a veinticuatro meses. No obstante, si el valor aparente de la moneda no excediera de 400 euros, se impondrá la pena de multa de uno a tres meses"

La clave de este delito será por tanto en como la acusación prueba que el acusado sabía que recibía un billete falso o si en el momento de usar el billete sabía que el billete era falso.

A este respecto el auto del Tribunal Supremo de 7 de diciembre de 2017 (ROJ: ATS 12974/2017 ), con cita de la STS 523/2012, de 26 de junio se refiere a la prueba de los elementos subjetivos en este delito, concretamente el conocimiento de la falsedad de la moneda detentada, un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, y dice que su existencia, " salvo en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias sea creíble, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados". Es decir que habrá que ver de los hechos ocurridos si se puede inferir que el acusado era consciente y sabía que el billete era falso, así podrá ser si la falsedad es del todo evidente o de si por ejemplo ha intentado colocarlo en diferentes establecimientos.También será importante dar una versión suficiente de como el billete obra en su poder.

EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES (I)

El delito de alzamiento de bienes se recoge en el artículo 257 del Código Penal dentro del Capítulo titulado de la Frustración de la Ejecución. Persigue por tanto conductas que ponen en peligro que un acreedor cobre de su deudor.

Los requisitos que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tiene el delito de alzamiento de bienes son los siguientes: 

a) La existencia de un derecho de crédito por parte de un acreedor y en consecuencia unas obligaciones dinerarias por parte del deudor, generalmente vencidas, liquidas y exigibles. 

b) La ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes, simulación fraudulenta de créditos o cualquier actividad que sustraiga los bienes citados al destino solutorio a que se hallan afectos. 

c) Situación de insolvencia total o parcial, real o aparente, del deudor como consecuencia de la actividad dinámica antes mencionada. 

d) Concurrencia de un elemento subjetivo especifico, tendencial, consistente en la intención de causar perjuicio al acreedor, bien entendido no obstante que el alzamiento es un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, con lo cual basta con que se lleve a cabo la ocultación de bienes, como resultado elegido por el tipo en relación a la simple intención de perjudicar, pues el perjuicio real pertenece no a la fase de perfección, sino a la de su agotamiento 

En relación al requisito de la ocultación de los propios bienes y la insolvencia del deudor, la jurisprudencia no exige una insolvencia real y efectiva, sino una verdadera ocultación o sustracción de bienes que sea un obstáculo para el éxito del apremio ( STS 21-XII-2001). La ocultación o sustracción de bienes es el resultado exigido en el tipo, pues el perjuicio real pertenece, no a la fase de perfección del delito, sino a la de su agotamiento ( STS 27-XI-2001, y 26-XII-2000). Y es que el delito de alzamiento de bienes se comete tanto cuando se produce una insolvencia ficticia como una real, pues no es un delito de insolvencia efectiva y real, sino de frustración de la ejecución de obligaciones (STS 24-I-1998). 

Lo verdaderamente relevante y decisivo, por tanto, es la conducta de ocultación o sustracción que acaba obstaculizando el cobro de la deuda a sabiendas y con el fin de perjudicar al acreedor. La conducta de ocultar coincide con el dificultar y el obstaculizar, para lo cual, evidentemente, no se requiere una insolvencia total ni real. Cuando el hecho de ocultar o sustraer los bienes que han de responder del cobro implica de por sí el entorpecimiento o la dificultad de que se ejecute el derecho de crédito, concurre ya el delito, sin esperar a que la ejecución resulte totalmente fallida. Y sólo cuando se acredite la existencia de otros bienes que se hallen a la vista y que permitan de forma fácil y sin obstáculos relevantes saldar la deuda, cabría estimar que no ha habido riesgo para el bien jurídico y que por tanto no se dan los supuestos del tipo penal.

En conclusión, es un delito que se comete cuando las acciones del deudor generan el riesgo de que el acreedor no pueda verse satisfecho, de ahí que solo se cometerá cuando se genere este riesgo y no cuando realizando actos de disposición, existen otros bienes o derechos con los que pueda de manera fácil satisfacerse el acreedor. Y no se exige una insolvencia real o efectiva, sino que se consuma con la ocultación o sustracción de tal modo que se genera un obstáculo para que el acreedor pueda quedar satisfecho.

RECLAMACION DE DEUDA Y COACCIONES

¿En qué ocasiones las empresas de reclamación de deudas o gestión de morosos pueden estar cometiendo un delito de coacciones al reclamar las deudas? Aquí indicamos algunos elementos que destaca la jurisprudencia con cita de algunas sentencias:

1. DEBEN EXISTIR EXPRESIONES VERBALES VEJATORIAS O VIOLENCIA PSIQUICA

Sentencia de Audiencia Provincial de Mérida de 31 de enero de 2017

“El delito de coacciones, como hemos expuesto, exige la prueba al menos de la intimidación. Las reclamaciones de la deuda, a falta de mayores precisiones y por muchas que sean, pueden ser incómodas y molestas, pero no necesariamente intimidatorias. El delito sobreviene cuando de las reclamaciones se pasa a las vejaciones o a la posible violencia psíquica”

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 9 de noviembre de 2010

“Constituye coacción en el sentido penal del término, impedir hacer con violencia o intimidación a otra persona lo que la ley no le prohíbe o compelerla con violencia o intimidación a efectuar lo que no quiere. Y los hechos que se declaran probados en sentencia, al menos en los términos en que se declaran probados, consistentes en meras llamadas telefónicas, realizadas por distintas personas empleadas de la entidad Cetelem, tendentes a la reclamación de una deuda que los denunciantes no niegan que exista, por más que resulten incómodas y molestas, carecen en si del elemento de violencia o intimidación que debe estar presente en este tipo de acciones para que puedan merecer la conceptuación de coacciones en el sentido penal del término, siquiera de falta. Se impone por ello la estimación de los recursos formulados, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia acordando en su lugar la libre absolución de los acusados.”

2. NO SON COACCIONES AMENAZAR CON DENUNCIAS O EJERCICIO DE ACCIONES

Sentencia de la Audiencia provincial de Zaragoza de 7 de mayo de 2019

“. Las comunicaciones en cuestión anuncian el ejercicio de las oportunas acciones judiciales por parte de los acusados para reclamar la deuda que a su entender tienen a su favor, sin que ello determine la comisión del delito denunciado pues, conforme al principio de intervención mínima, el derecho penal constituye la última razón aplicable a los hechos más graves para la convivencia social, por lo que solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable, la interpretación extensiva ni menos aún la analogía.”

3. DAR PUBLICIDAD DE LA DEUDA A TERCEROS 

Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 4 de junio de 2007

"...Y así se siguen diversos criterios jurisprudenciales acerca de la relevancia penal de las conductas en que, con uno u otro formato, incurren las denominadas "empresas de cobro de impagados" cuando, para conseguir el cobro de lo supuestamente adeudado, llevan a cabo de forma insistente una reclamación directa sobre el supuesto deudor, que suele ir acompañada de publicidad externa dirigida a que el entorno del reclamado sepa que se le formula dicha reclamación. Esos distintos criterios jurisprudenciales que verían en función del tipo de acción de reclamación emprendida, de su insistencia, de su publicidad, y de su capacidad para influir sobre el ámbito de libre determinación del supuesto deudor-. En muchos casos se mueven en el límite de lo penalmente admisible, pues -la técnica empleada va dirigida de modo directo a generar en el deudor una situación de incomodidad que le mueva a pagar el crédito que, sin tal presión, no estaría dispuesto a abonar, o al menos no a hacerlo en el tiempo y en las condiciones que se el exigen. Pero el empleo de técnicas de presión sólo alcanza entidad penal si, por sus circunstancias, fuera técnicamente calificable de coacción, pues no podemos eludir esta calificación cuando de lo que se trata de conseguir es que una persona haga algo que no quiere hacer. En definitiva, no siempre que un cobrador de morosos se interesa por el cobro de una supuesta deuda puede estimarse cometida una infracción penal (amenazas, vejaciones o vejación injusta), si estaría justificado el reproche penal cuando se utilicen medidos proscritos, como por ejemplo determinadas llamadas o conductas compulsivas, donde el requerimiento de pago se acompaña de intimaciones, amenazas más o menos veladas, se profieran en alta voz en presencia de terceros, se reitera en demasía, etc"...”

4. EXCESIVA INSISTENCIA EN LAS LLAMADAS

En algunas ocasiones el elemento definitorio es una excesiva insistencia y reiteración en las llamadas o comunicaciones hasta el punto que generan desasosiego en quien las recibe.

VIOLACION, AGRESION SEXUAL Y ABUSOS SEXUALES

En la sentencia del Tribunal supremo de 24 de abril de 2019 se realiza una explicación de la diferenciación entre agresión sexual y abusos sexuales que resulta de notable interés por el recurrente debate social al respecto que suele estar plagado de confusión en un tema tan delicado desde el punto de vista también penal y penológico. Esta descripción se recoge nuevamente en la conocida como sentencia de la Manada con cita expresa a esta sentencia de abril.

Expresa el Tribunal Supremo en relación a la habitual confusión entre la agresión sexual con el delito de violación y con los abusos sexuales que " el error procede de la confusión de identificar la agresión sexual con el antiguo delito de violación, es decir con la concurrencia de penetración, y no como sucede en el modelo de tipificación actual, con la concurrencia de violencia o intimidación. Por ello es procedente recalcar, para evitar la reiteración de estos errores, que en el modelo actual de tipificación penal de los delitos contra la libertad sexual, la diferencia entre los tipos de abuso sexual y los más graves de agresión sexual, no consiste en la concurrencia de acceso carnal, sino en la utilización de violencia o intimidación". Si no hay violencia o intimidación lo que hay es abuso sexual.

En otras palabras entre los delitos de agresiones sexuales y los delitos de abusos sexuales la diferencia radica, como se acaba de señalar, en utilizar violencia o intimidación en los primeros (art. 178 ), y no mediar consentimiento en los segundos (art. 181). El delito de abuso sexual es aquel en el que el sujeto pasivo atenta igualmente contra la libertad sexual de la víctima, pero sin violencia e intimidación y sin que medie consentimiento ( art. 181). Pero esa falta de consentimiento, a salvo de tocamientos episódicos o fugaces, lo deduce la ley penal cuando el consentimiento esté viciado, y en consecuencia, sea éste bien inválido, bien inexistente. Por eso el Código Penal señala que, a los efectos de tipificar este delito, "se consideran abusos sexuales no consentidos" aquellos a los que se refiere el precepto, porque en tales casos el consentimiento se ha obtenido inválida o viciadamente; y así:

 a) los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido;
 b) sobre personas de cuyo trastorno mental se abusare;
c) los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto;
d) cuando se obtenga un consentimiento viciado por prevalerse el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.

Del propio modo, se consideran abusos sexuales los correspondientes a los menores, dada la falta de madurez para el consentimiento sexual, distinguiendo el Código Penal entre mayores de 16 años y menores de 18, cuando el autor del delito se aproveche del engaño que haya desplegado o abuse de una posición reconocida de confianza (art. 182 ), y finalmente se describen en el Código la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años, en las diversas variedades que se tipifican (art. 183).

Expresa la citada sentencia que "se desprende que en el delito de abuso sexual el consentimiento se encuentra viciado como consecuencia de las causas legales diseñadas por el legislador, y en el delito de agresión sexual, la libertad sexual de la víctima queda neutralizada a causa de la utilización o el empleo de violencia o intimidación." Es decir que cuando se dé alguno de los supuestos que establece el Código Penal, nos encontraremos ante inexistencia de consentimiento.

En el delito de agresión sexual, tampoco se consiente libremente, pero aquí el autor se prevale de la utilización de fuerza o intimidación (vis phisica o vis moral), para doblegar la voluntad de su víctima. El autor emplea fuerza para ello, aunque también colma las exigencias típicas la intimidación, es decir, el uso de un clima de temor o de terror que anula su capacidad de resistencia, a cuyo efecto esta Sala Casacional siempre ha declarado que tal resistencia ni puede ni debe ser especialmente intensa. Basta la negativa por parte de la víctima, pues para el delito de agresión sexual es suficiente que el autor emplee medios violentos o intimidatorios. Por eso hemos declarado en STS 953/2016, de 15 de diciembre , que la intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que -sobre no conducir a resultado positivo-, podrían derivarse mayores males.

Es importante también que el delito de agresión sexual que requiere violencia o intimidación, no exige en modo alguno que se ocasionen lesiones a la víctima. La ausencia de señales físicas en el cuerpo de la ofendida o de otros signos externos, según tiene declarado esta Sala, no empece para la existencia del delito la agresión sexual, que ofrece muchas facetas, muchas posibilidades y muchas variedades, dentro de las cuales no es imprescindible que la violencia y la intimidación lleven consigo lesiones ( STS 686/2005, de 2 de junio , entre otras).

Eso sí, conforme a la STS 749/2010, de 23 de junio , con cita de otras precedentes, la violencia a que se refiere el artículo 178 CP , ha de estar orientada a conseguir la ejecución de actos de contenido sexual y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, al empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima y debe ser apreciada cuando sea idónea y adecuada para impedir a la víctima desenvolverse en su libre determinación, atendiendo a las circunstancias personales y fácticas concurrentes en el caso concreto.

A tal respecto la citada sentencia indica que "también hemos declarado que la fuerza que se exige ha de ser eficaz y de suficiente entidad objetiva, pero este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior posición y dominio del actor, lo que supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad criterio ya superado como se ha dicho. En tal sentido, la STS 1564/2005, de 27 de diciembre , así como las SSTS de 4 de septiembre de 2000 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 , 21 de septiembre de 2001 , 15 de febrero de 2003 , 23 de septiembre de 2002 ó 11 de octubre de 2003 , entre otras muchas. En definitiva, mientras que en el delito de abuso sexual el consentimiento se obtiene de forma viciada o se aprovecha el estado de incapacidad para obtenerlo, en la agresión sexual la voluntad del autor se impone por la fuerza, bien ésta sea violenta bien lo sea de carácter intimidatorio."

También existe lo que se denomina violencia ambiental y así expresa el Tribunal Supremo que "como venimos razonando, esa fuerza adquiere múltiples formas y aparece con variados matices, una veces a causa del espacio físico en donde se desenvuelven los acontecimientos, en otras ocasiones por la soledad del paraje en el que se desarrolla el ataque, y en otras, por la concurrencia de varios autores. Cada caso debe ser analizado conforme a sus parámetros individuales, en conjunción con todos los datos objetivos que resulten acreditados y en combinación con la declaración de la víctima. Con todos esos datos se podrán llegar a la conclusión de que ha sido atacada la libertad sexual de la persona ofendida por el delito mediante el uso de la violencia o el empleo de la intimidación "

En definitiva, esta sentencia nos da una excelente explicación de los delitos contra la libertad sexual, del consentimiento, de la violencia e intimidación, y que debería ser leía por muchos que abonan la confusión en estos temas fruto de la opinión fácil, interesada y nada reflexionada.

LA REVISION DE HECHOS PROBADOS EN LA APELACION DE SENTENCIAS DE AUDIENCIA PROVINCIAL

Recientes sentencias del Tribunal Supremo entran en esta cuestión que resulta novedosa en relación al recurso de apelación contra sentencias de primera instancia de la Audiencia Provincial introducido en 2015, en particular las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2019 y 24  de abril de 2019.

La Jurisprudencia recoge reiteradamente que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium" ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )". Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; 105/2003, de 2 de junio, FJ 2 ; y 136/2006, de 8 de mayo , FJ 3). Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril , FJ 5).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son amplias. En caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación.  con el único límite de la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos 

Así estas sentencias indican que "el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación. Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano "ad quem" no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )"."

EL DELITO DE TOP MANTA

La venta de productos falsificados se encuadra en el artículo 274 del Código Penal. Este extenso artículo sanciona inicialmente las conductas que atentan contra el titular de un derecho de propiedad industrial y registrado conforme a la legislación de marcas y con conocimiento de dicho registro, conductas que se recogen ampliamente en dicho artículo entre ellas el ofrecimiento, distribución y comercialización de productos.

Como se indica por tanto de inicio, ha de tratarse de derechos protegidos por la legislación de marcas y cuyo registro sea conocido, algo que ocurre generalmente en los productos ofertados a la venta en el top manta o venta ambulante. 

El tratamiento penal es distinto, de mayor a menor gravedad, si la actuación es al por mayor, al por menor o en el 274.3 si la venta es ambulante u ocasional. Este último supuesto es el que se ha asociado al top manta.

3. La venta ambulante u ocasional de los productos a que se refieren los apartados anteriores será castigada con la pena de prisión de seis meses a dos años.

No obstante, atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del artículo 276, el Juez podrá imponer la pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a sesenta días.

En relación al tratamiento por los Tribunales, estos tienen claro que lo que sanciona este tipo penal es la venta ambulante u ocasional de productos con signos distintivos de una marca registrada, idénticos o confundibles con aquel, sin consentimiento del titular de un derecho de propiedad industrial registrado, como hemos dicho al principio. Basta por tanto con el mero ofrecimiento en el comercio para cometer este delito.

Tampoco tiene que producirse en el comprador confusión entre la prenda falsificada y la original, pues es bastante evidente que quien compra en un mercadillo o puesto ambulante a un precio notablemente inferior al conocido de mercado una prenda, no puede estar pensando que compra una auténtica.

Con la redacción actual, ya no tenemos el debate y las sentencias absolutorias que se tenían hace años por la citada inexistencia de engaño e inexistencia de perjuicio, pues era evidente que el citado comprador en mercadillo no iba a comprar el producto en una tienda oficial o que con dicha compra no perjudicaba al titular del derecho. Como he dicho más arriba, la mera puesta a disposición o la venta ya integra el tipo delictivo y se comete el delito.

La absolución habrá que buscarla discutiendo los hechos, por inexistencia de pericial sobre los objetos incautados o por otros fallos que se puedan producir en la instrucción.

EFECTOS DE LA AUSENCIA DEL ABOGADO DE LA DEFENSA EN LA DECLARACION EN INSTRUCCION DE UN TESTIGO

Comparto la interesante sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2019 que absuelve a un acusado de violación porque entiende que no se puede tener en cuenta la declaración prestada por la víctima en sede de instrucción y que luego no compareció en el acto de la vista.

Tiene interés porque es una práctica demasiado habitual, sobre todo en designaciones del turno de oficio, cuando la mecánica de los juzgados de instrucción es que tras aperturar diligencias por una denuncia y citar al denunciante para su ratificación, ésta se practica sin que haya siquiera abogado de la defensa en el procedimiento, pues tras la misma se cita a declarar al denunciado y es cuando este con abogado designado o de oficio acude siendo la primera intervención procesal del abogado en el procedimiento..

La expresada sentencia recoge en este caso que "reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que establece que si bien la regla general es la realización de las pruebas en el acto del juicio oral, no por ello pueden dejarse de admitir excepciones como pruebas preconstituídas, sobre todo si han sido acompañadas de garantías procesales, o cuando los testigos sumariales no pueden ser oídos en el juicio oral por haber fallecido o no fuera posible traerlos a juicio por cambio de domicilio al tratarse de personas extranjeras o se encontrasen en paradero desconocido, también si su testimonio se hubiera expresado en el sumario concurriendo garantías procesales. Manifestando la jurisprudencia al respecto que no puede negarse eficacia probatoria a las declaraciones sumariales vertidas con las debidas garantías que constituye la denominada prueba preconstituída que en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado conforme al Art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal"

Pero en el caso que se enjuicia se entiende que la misma no puede aportarse porque no pudo ser intervenida por el letrado de la defensa al no estar presente en la misma. En la sentencia no se expresa si dicha ausencia fue por no estar citado (conforme a la práctica que indico anteriormente) o simplemente por no asistir aunque me inclino más a que sea el primer supuesto pues de otra manera sería dejar en manos de la defensa la posibilidad de, con su no comparecencia, el evitar que se produzcan estas reproducciones en el acto de la vista.

EFECTOS INCRIMINATORIOS DEL DERECHO A NO DECLARAR

Si bien considero que el derecho a no declarar es una herramienta que se utiliza poco por las defensas, hay que tener en cuenta que en algunas situaciones, el no dar una explicación puede ir en contra del acusado.

En este sentido el caso paradigmático es el denominado caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citado en diferentes sentencias del Tribunal Supremo. En el citado caso Murray se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

El TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. También recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio.

El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir en cada caso particular es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

El Tribunal Constitucional ha examinado la doctrina del "Caso Murray" en diferentes ocasiones en que le fue alegada en amparo por sujetos condenados en la vía penal. En la sentencia 26/2010, de 27 de abril, el Tribunal Constitucional argumentó lo siguiente: "... pone el acento también la demandante en la improcedencia de utilizar su silencio en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que " ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria " ( SSTC202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio ); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sípuede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado" ( STC 155/2002, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ).

En la sentencia 155/2002, de 22 de julio, el Tribunal Constitucional estableció que "... nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC220/1998, dijimos que ' so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria...".

Por último, el TC arguye en la sentencia 202/2000, de 24 de julio, que "... este Tribunal ha distinguido entre los derechos que se garantizan al detenido en el art. 17.3 CE y los derechos que se garantizan al procesado, acusado o imputado ex art. 24.2 CE ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre; 100/1996, de 11 de junio; 21/1997, de 10 de febrero), haciéndose eco además de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ), según la cual el derecho al silencio y el derecho a no autoincriminarse, no expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( STC 161/1997, de 2 de octubre )".

"Pues bien - prosigue diciendo la sentencia precitada-, según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997, ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación ".

De la aplicación que hace el Tribunal Constitucional de la doctrina procesal del Caso Murray se desprende que la jurisprudencia que sienta el TEDH no permite solventar la insuficiencia de la prueba de cargo operando con el silencio del acusado. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. Esto es: una vez que concurre prueba de cargo " suficiente" para enervar la presunción de inocencia es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores la falta de explicaciones por parte del imputado. De lo contrario, advierte reiteradamente el Tribunal Constitucional, se correría el riesgo de invertir los principios de la carga de la prueba en el proceso penal. De modo que, tal como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado puede servir como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él.

SIMULACION "PARCIAL" DE DELITO

En el artículo 457 del Código Penal se sanciona a quien ante funcionario judicial o administrativo que tuviera la obligación de perseguir delitos simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciara una inexistente. Es el llamado delito de simulación de delito, algo distinto a la denuncia falsa del artículo 456.

"El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior, simulare ser responsable o víctima de una infracción penal o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses."

Este delito se da frecuentemente en la práctica cuando se quiere hacer una estafa al seguro que cubre un robo y denunciamos un robo inexistente cuando en realidad se ha perdido o roto un objeto que no está cubierto por dicho seguro. En estos casos demás del delito de simulación estaremos cometiendo también una estafa. 

¿Pero qué ocurre si existiendo verdaderamente un delito, un robo por ejemplo, se añade a la lista de objeto verdaderamente robados uno que no lo ha sido?

En este sentido la Audiencia Provincial de Cáceres en sentencia de 24 de junio de 2016 indica que "Este delito, por tanto, no lo comete quien, habiendo sido realmente víctima de un delito, miente en cuanto a alguna de sus consecuencias o efectos, sino el que dice haber sido víctima del delito sin haberlo sido realmente" dado que continua diciendo "el hecho de incluir torticeramente en una denuncia por una sustracción real más efectos de los verdaderamente sustraídos no constituye una simulación de delito, pues el delito denunciado no puede reputarse "inexistente" ; sin perjuicio de que ese apartamiento de la realidad pueda dar lugar a otra infracción diferente, como era en este caso la estafa de la que fue acusada por promover frente a la aseguradora una reclamación de indemnización"

LAS CINCO ENTRADAS DE 2018 MAS VISITADAS

Aprovecho que es enero para hacer una mirada a lo que ha supuesto el blog durante el año 2018. El número de entradas publicadas ha duplicado a las del año pasado volviendo a niveles de los años anteriores, lo que supone unas dos entradas mensuales. He cumplido con mi objetivo de no autoimponerme una frecuencia de publicación y la misma ha estado relacionada con apovechar el trabajo realizado en la preparación de juicios del despacho.

Otras circunstancias me han impedido el publicar materias de estudio propio o lo que era un objetivo para el año pasado y que lo es para este, un canal de youtube sobre ciberdelitos. .

Sigue siendo el blog con menos entradas y con una mejor ratio de visitas por entrada en términos muy reveladores, son numerosas las entradas con cuatro dígitos de visitas. Eso induce a pensar que es un blog visitado esencialmente por profesionales aunque sin desdeñar otro tipo de perfiles o personas no juristas, como lo prueba algún mail que recibo de lectores del mismo. El número de visitas se ha incrementado sensiblemente respecto al año anterior, siendo mucho más leído que el blog de extranjería. 

Respecto a las entradas en concreto más visitadas, han sido:

1. Una entrada analizando una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que condena como responsable civil subsidiario a Google por contenido en Youtube.

2. Análisis del derecho de acceso al atestado en la asistencia al detenido en comisaría

3. Un comentario sobre la sentencia del Tribunal Supremo condenatoria a Valtonyc

4. Un comentario a la condena como delito contra la integridad moral de comentarios que se hicieron sobre Inés Arrimadas en redes sociales

5. Un análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 2018 que analiza la impugnación como prueba de conversaciones de whatsapp

Como en otros años la mayoría de las entradas más visitadas tienen que ver con las nuevas tecnologías en el ámbito del derecho penal, en la línea esencial de temática del blog y que pretendo profundizar durante este año.

Del año pasado me quedo con la valoración de profesionales del sector que me hacen motivarme para que este año se incrementen las publicaciones.

Muchas gracias por leerlo