¿PUEDE TENER RESPONSABILIDAD PENAL UN BOT?

Tuiter tiene momentos interesantes, esta mañana mientras desayunaba intervenía en la cuestión que expresa el título que deriva de esta noticia: unos programadores desarrollan un bot que hace compras aleatorias con bitcoin en la deep web y compra drogas. En este caso es un artista que hace una exposición con lo comprado, pero la cuestión es fuera de este supuesto quÉ responsabilidad penal habría.

Debemos empezar expresando que un bot no tiene responsabilidad penal, al menos no con la actual redacción del código penal, pues no es ni persona jurídica ni física. Como tal tampoco tiene capacidad de contratación pues en ninguna norma se prevee que la tenga. En este sentido entenderemos que quien contrata es el usuario de dicho programa o bot.

En lo que al ámbito penal genérico debemos entender que por tanto el programa o bot, será un medio en la comisión de un delito y por tanto analizados los hechos si los mismos son un hecho delictivo, el responsable penal en cualquiera de las formas que establece el código penal, fundamentalmente autor, será el usuario o quien utilice el bot para realizar la comisión de los hechos.

Si el programa o bot es diseñado de manera específica para la comisión de un delito el programador también tendrá una responsabilidad penal bien como cooperador necesario o como cómplice o cualquiera de las otras formas establecidas en el Código Penal según el caso.

En el supuesto concreto que se debatía si partimos de un standard máximo de aleatoriedad en el programa entiendo que precisamente dicha aleatoriedad elimina la responsabilidad penal ante la inexistencia de dolo, un elemento intencional que según la sistemática penal se exige para poder entender que estamos ante un delito, aunque nos abre la puerta a la hipotética comisión de delitos culposos.

En el debate se cuestionaba también el supuesto de que no solo comprara sino que asignara aleatoriamente direcciones de entrega. En este caso, probablemente podría entenderse que sí se está cometiendo un delito dado que el tipo penal que castiga el tráfico de drogas penaliza el favorecimiento que son aquellas conductas que ayudan al consumo con lo que siendo una expresión tan amplia la penada, muy probablemente sí que cabría sanción penal.

El debate ha finalizado sobre si el código penal está al margen de estas conductas. Hay que tener en cuenta que estamos ante algo muy excepcional si bien es cierto que en un futuro muy cercano será más frecuente la existencia de programas con inteligencia artificial u otros programas similares funcionando con habitualidad. No podemos exigir en estos momentos que se trate penalmente este tipo de situaciones, pues creo que con la normativa actual se puede resolver pues en mi opinión una cosa es la necesaria adaptación del código penal a las situaciones que se vayan planteando como es la cada vez mayor presencia de la tecnología en nuestra vida y otra que la sistemática penal no contemple ya este tipo de conductas, que en mi opinión sí lo hace.

Pero a modo de cuestión final, ¿debemos pensar en que habrá una normativa penal específica para robots?

DELITO DE CONDUCCION BAJO INFLUENCIA DE DROGAS

El artículo 379 del Código Penal sanciona tanto a los conductores que conducen bajo influencia del cónsumo de alcohol como a los que lo hacen bajo influencia de drogas, estupefacientes y otros. Así si bien para el consumo de alcohol se establece que la influencia existe siempre que se superan unas determinadas mediciones concretadas en el artículo esto no ocurre en el caso de las drogas.

Artículo 379.

1. El que condujere un vehículo de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana a la permitida reglamentariamente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de seis a doce meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días, y, en cualquier caso, con la de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro.

Esto significa que en el caso de que se haga una prueba de consumo de tóxicos y de positivo, para poder ser condenados penalmente los conductores se deberá probar que el consumo afectaba a su conducción, pues la expresión bajo la influencia no significa habiendo consumido sino que el consumo genera una afección a su conducción al ser un delito de riesgo o de peligro, protegiendose como bien jurídico la seguridad vial.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de octubre de 2015 recuerda este aspecto y que ya el Tribunal Supremo (sentencia de 11.06.2001 que cita la de 9.12.1999) determinaba que "no basta con conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga "bajo la influencia" del alcohol o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo (drogasdrogas tóxicas, psicotrópicas o sustancias estupefacientes), con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y reacción." 

En este sentido será preciso o bien acreditar de otro modo, por las propias circunstancias concomitantes a la conducción en ese día, testifical o grabaciones o una prueba pericial que acredite que la cantidad hallada en el organismo del acusado influía necesariamente en el momento de la conducción que realizaba para que pueda darse una condena.

Como complemento puedes leer esta entrada que analiza si puede ser sancionado penalmente por este delito quien realiza maniobras de aparcamiento

LA ESTAFA PROCESAL

Si definimos la estafa como aquel delito en el que se busca generar un engaño que haga que alguien tome una decisión en contra de sus intereses económicos, en el caso de la estafa procesal, la particularidad es que hay una diferencia entre quien es objeto del engaño y quien es perjudicado económicamente pues quien es objeto de tal engaño es el juez o juzgador, al que se induce con la presentación de falsas alegaciones (u omisión de hechos relevantes) a dictar una determinada resolución que favorece al que realiza dicha mala práctica procesal y perjudica a la otra parte. Expresa la jurisprudencia que "La peculiaridad de estas estafas radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado".

Se regula en el apartado 7. del artículo 250

7.º Se cometa estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.

Han de cumplirse los elementos de la estafa, es decir: un engaño bastante, la finalidad de producir un error y la intención de que se dicte una resolución favorables a sus intereses, abarcando la producción de un perjuicio ilícito a un tercero, que será una de las partes del proceso o un perjudicado por la resolución que se busca que se dicte en un proceso.

No deja de ser un delito que plantea problemas en la práctica. Así como hay supuestos bastante claros como los son en los que se trata de estafar a compañías de seguros con falsos accidentes de tráfico, en ocasiones no será fácil dilucidar entre la cada vez más frecuente mala fe y mal comportamiento procesal ocultando datos, mintiendo en las exposiciones, etc de la práctica procesal frente a los supuestos en que verdaderamente estemos ante situaciones merecedoras del reproche penal teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal.

Sin embargo, que sea un delito muy desconocido no deja de tener importancia que muchos de los que habitualmente pisan los juzgados lo tengan presente.

DELITO DE CONDUCCION SIN PERMISO

La conducción de vehículo a motor o ciclomotor sin permiso es delito en algunos supuestos conforme a lo establecido en el artículo 384 del Código Penal:

El que condujere un vehículo de motor o ciclomotor en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por pérdida total de los puntos asignados legalmente, será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o con la de multa de doce a veinticuatro meses o con la de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días.

La misma pena se impondrá al que realizare la conducción tras haber sido privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.

En el primer párrafo se sanciona aquellos supuestos en que no hay permiso o licencia por pérdida de vigencia del mismo por no tener los puntos. En el segundo cuando se carece del mismo por haber sido privado por decisión judicial o por no haber tenido nunca el permiso.

La posibilidad de sanción es alternativa: bien prisión, bien multa o bien trabajos en beneficio de la comunidad.

En algunos supuestos nos encontraremos con sujetos que alegarán la necesidad de seguir conduciendo para poder trabajar. La jurisprudencia es muy restrictiva a estos efectos aunque cabe causa de atenuación de la pena o justificación de la conducta pero deberá acreditarse que se trata de la última solución a adoptar, algo difícil de dar en la práctica.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 22 de octubre de 2015 recoge a este respecto: "Es imprescindible, como ha señalado el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia, la existencia de una situación de angustiosa puesto en peligro de bienes jurídicos, junto la imposibilidad de solución del conflicto por vías lícitas (en este sentido sentencias Tribunal Supremo de 21 de junio de 1999 ). El acusado debió agotar las posibilidades de obtención de ingresos"

En mi opinión no sería suficiente para acreditar el extremo de privación del permiso el hecho de que aparezca un pantallazo o impresión de la base de consultas de la policía local, guardia civil o fuerza actuante sino que debería constar en las actuaciones copia expresa de la resolución que así lo acordara así como de la notificación personal de la misma o sustitutiva por edictos no siendo una carga de la defensa. Sin embargo esto no lo contemplan todas las sentencias y así la sentencia de la Audiencia Provincial de Cartagena de 13 de octubre de 2015 condena y manifiesta a este respecto: "en cuanto a la conducción sin permiso, sí consta en el atestado las consultas realizadas a la base de datos de la Guardia Civil para determinar si el acusado disponía de permiso en vigor, lo que fue ratificado por los agentes en el acto del juicio, además, ninguna diligencia se ha propuesto por la defensa tendente a acreditar que estaba en posesión del correspondiente permiso". Considero este criterio opuesto al principio de in dubio pro reo debiendo ser carga de la acusación probar fehacientemente este extremo. Lo que ocurre es que este tipo de delitos se enmarcan en el enjuiciamiento como juicio rápido y es una muestra más de como afecta al ejercicio del derecho de defensa este tipo de procedimientos.

Ratifica esta opinión mía la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 17 de febrero de 2015 "Así, el conocimiento por parte de la persona que conduce un vehículo a motor sin el permiso correspondiente por pérdida de todos los puntos, de que ha sido objeto de dicha sanción y que a partir de un momento determinado no puede conducir, es un requisito esencial del tipo penal sin cuya concurrencia la conducta no es susceptible de condena. Nos dice la sentencia núm. 106/13 de 27 de septiembre de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca , haciendo mención de otra sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas (sentencia num. 43/13 de 22 de marzo ), que "en nuestro derecho rige el principio de culpabilidad, por tanto para la comisión de un delito es necesaria la concurrencia de dolo o imprudencia ( artículo 5 del Código Penal "no hay pena sin dolo o imprudencia" y artículo 10 "son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley"), en este caso el delito que se imputa es un delito doloso y habrá que comprobar la imprescindible concurrencia de dolo en la acción enjuiciada (...) Sin embargo, en este caso no hay indicios de que el apelante conociera el acto administrativo por el que se le privó de licencia de conducir a causa de la pérdida total de los puntos asignados, siendo así que frente a la duda razonable que suscita la falta de notificación personal del acto administrativo, ponderado con las manifestaciones espontáneas del acusado en orden a su desconocimiento del mismo en el momento de ser interceptado por los agentes, la acusación pública no ha propuesto la práctica de otras pruebas acreditativas de hechos de los que se pudiese inferir razonablemente que el acusado, pese a la ausencia de notificación personal, tenía conocimiento de la privación del permiso por pérdida de puntos, debiendo recordarse que en los procesos penales corresponde a las acusaciones probar los hechos base de los hechos punibles objeto de imputación y/o en su caso de condena, y que en dichos hechos punibles concurren los requisitos básicos para toda condena, esto es, la tipicidad, la antijuridicidad de la conducta y la culpabilidad del imputado, puesto que en lo demás, rige el principio constitucional de la presunción de inocencia, y en caso de dudas interpretativas el principio de "in dubio pro reo". Es requisito, por ello, "sine que non", además de la pérdida de puntos, que ha de ser interpretada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63.6 RDL 339/90 , siendo preciso un acto de la Administración que declare la pérdida de vigencia del permiso, el que el acto sancionador de la Administración sea notificado al interesado en el plazo de quince días. Como nos recuerda la sentencia núm. 85/14 de 20 de febrero de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid , "mientras no se produzca tal notificación por parte de la Administración de que el permiso ha perdido su vigencia, la conducción con el crédito del permiso por puntos agostado no es constitutiva del delito, ni tampoco de una infracción administrativa (Molina Gimeno). La técnica de la ley penal en blanco en la tipificación de este delito, como subraya la doctrina, puede generar diversos problemas prácticos relacionados con la actividad de la Administración en relación con la gestión del sistema del permiso por puntos, así "habrá que resolver qué sucede cuando la pérdida de todos los puntos asignados aún no es firme y, sin embargo, se ha producido la notificación de dicha pérdida por parte de la Administración, o la pérdida de la vigencia es firme en la vía administrativa pero aún queda abierta la posibilidad de la vía contencioso-administrativa, o la Administración realiza una notificación al interesado que no se adapta a la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Trapero Barrales), habiéndose previsto en el ámbito administrativo otros procedimientos de notificación como la Dirección Electrónica Vial (Ley 18/09) y los edictos en el Tablón Edictal de Sanciones de Tráfico (Orden INT/3022/2010 de 23 de noviembre). Exigiéndose por la jurisprudencia la notificación personal ( sentencias de la Audiencia Provincial de Girona de 19 de octubre de 2.009 , de Tarragona de 10 de octubre de 2.012 y de Zamora de 28 de marzo de 2.012 )".

Así mismo, tal principio también debería llevarnos a la conclusión de que si el acusado tiene un permiso de conducción de otro país debería ser absuelto dado que la redacción legal expresa "no haber tenido nunca el permiso" siendo en todo caso una infracción administrativa y no penal pues el derecho penal es la ultima ratio y no debe aplicarse generalizadamente y así es considerado por el Tribunal Supremo. En el caso de que alguien haya sido condenado por no haber podido acreditar ese hecho en el momento del juicio, la vía que tiene a su disposición es la del recurso de revisión.

EL DELITO DE PERTURBACION GRAVE DEL ORDEN

En el artículo 558 del Código Penal se regula un delito específico de alteración del orden público cuando se realiza en determinados establecimientos. Literalmente se recoge que:

"Serán castigados con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, los que perturben gravemente el orden en la audiencia de un tribunal o juzgado, en los actos públicos propios de cualquier autoridad o corporación, en colegio electoral, oficina o establecimiento público, centro docente o con motivo de la celebración de espectáculos deportivos o culturales. En estos casos se podrá imponer también la pena de privación de acudir a los lugares, eventos o espectáculos de la misma naturaleza por un tiempo superior hasta tres años a la pena de prisión impuesta."

Los elementos del tipo establecidos por la jurisprudencia para que podamos entender la existencia de delito son los siguientes:

1. Que la acción se realice en alguno de los sitios que se expresan en la redacción

2. Que se ha de alterar gravemente el orden público. La conducta prohibida en este precepto consiste en la transgresión de las normas de disciplina, respeto y funcionamiento a que se sujetan los actos y lugares públicos, y en los espectáculos al provocar la inquietud de los espectadores, originando fricciones y choques físicos entre las personas 

3. Se deben ponderar y atender a las circunstancias concurrentes en cada caso. 

4. Aunque el tipo penal no lo exige expresamente, la jurisprudencia ha entendido que el mismo -dada su ubicación entre los "desórdenes públicos"-demanda la concurrencia de un específico ánimo de alterar la paz pública, cuestión que expliqué en esta otra entrada sobre el delito genérico de desórdenes públicos.

Esto supone en la práctica la importancia de este cuarto elemento, el intencional, pues si lo que se pretende con la acción es el ejercicio legítimo de un derecho no estaremos ante la existencia de un delito aunque habrá que analizar en particular la conducta realizada pues en la práctica será el elemento determinante para que el juez entienda si existía esa intención de alteración del orden y la paz pública o no, pues la ausencia de voluntad de que se altere no significa que no se pueda condenar por este delito, si el autor podía prever que era un efecto consustancial a su acción existiendo alternativas a la misma (como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 2 de marzo de 2015 sobre el chupinazo)

EL DELITO DE RECEPTACION: RIESGOS PARA EL CIUDADANO

El delito de receptación se recoge en su tipo básico en el artículo 298 en su párrafo primero

"El que, con ánimo de lucro y con conocimiento de la comisión de un delito contra el patrimonio o el orden socioeconómico, en el que no haya intervenido ni como autor ni como cómplice, ayude a los responsables a aprovecharse de los efectos del mismo, o reciba, adquiera u oculte tales efectos, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años"

Este delito sanciona a aquellas personas que se aprovechan de un previo delito cometido contra el patrimonio u orden socioeconómico, recibiendo, adquiriendo u ocultando los efectos objeto de dicho delito sin que haya sido autor o cómplice del mismo.

Es un delito que pueden cometer muchos ciudadanos y sin ni siquiera saber que se está cometiendo un delito. Un ejemplo clásico es la compra de objetos robados. Si bien el tipo penal indica que el autor de la receptación ha de tener conocimiento de la comisión de un delito esto no significa que se tenga un conocimiento completo del delito cometido y de quienes han sido los autores, sino que por las propias circunstancias en que se adquiere u obtiene un objeto podemos deducir que el mismo no tiene un origen lícito.

¿Cuales son algunas de estas circunstancias que jurisprudencialmente pueden determinar que se nos considere como conocedores del delito?

- el precio. Si el precio por el que adquirimos el objeto es notoriamente inferior al precio de mercado del mismo y no hay unas circunstancias que lo justifiquen, por ejemplo una liquidación de existencias o que se trata de un objeto con tara.

- el lugar de adquisición. No es lo mismo adquirir un objeto en un establecimiento mercantil, en una tienda, abierta al publico, donde podemos presumir que se nos está vendiendo algo de origen lícito que adquirirlo a una persona en la calle o que nos lo ofrece directamente.

Imaginemos por ejemplo que adquirimos a una persona sin licencia de venta, en la calle o en uno de esos rastros o mercados tan propios de ciudades, una bicicleta que en el mercado puede tener un precio de 500 euros por un precio sensiblemente inferior, pongamos por caso 100 euros. Por mucho que podamos encontrar una explicación para esa oferta, por ejemplo una necesidad económica de la persona que lo pone a la venta, todo nos puede hacer pensar a que ese sea un objeto robado.

En la práctica, por muy tentadora que sea la oferta nos podemos encontrar con un problema con objetos robados que sean denunciados y objeto de una investigación policial, pues acreditado el robo y la titularidad de un tercero, nosotros como poseedores del bien robado deberemos explicar como lo tenemos en nuestro poder, para lo cual primero tendremos que evitar ser sospechosos y acusados por el robo en sí, pero aún así tenemos el riesgo de ser condenados por un delito de receptación si manifestamos haberlo adquirido o comprado.

Especial cuidado debemos tener con objetos tecnológicos de última generación que tienen la posibilidad de ser geolocalizados y por lo tanto hallados en nuestro poder o usados por nosotros.

COMO HACER BIEN UNA DECLARACIÓN EN INSTRUCCIÓN O ANTE LA POLICIA

Habitualmente como ciudadanos no pensamos que nos podamos encontrar en la tesitura de vernos incursos en una investigación policial o judicial, sin embargo esto si que nos puede ocurrir. Hay delitos como la simulación de delitos que son cometidos en mayor medida por personas que no son delincuentes habituales o no podemos olvidar el hecho de que una investigación se dirija contra nosotros aunque seamos inocentes. En esta entrada me atrevo a dar unos consejos para estas situaciones.

Lo primero que debemos entender es ante que nos encontramos. Debemos ser conscientes que estamos ante un procedimiento judicial o una investigación policial en las cuales podemos estar detenidos e imputados, lo que supone que hay sospechas de que somos autores de un delito. Debemos entender que es una situación que nos puede acarrear una consecuencia seria: acabar con una condena penal y una pena impuesta. El sistema de investigación español se sustenta en gran medida sobre la declaración del detenido e imputado buscando la confesión de este o que haya en su declaración elementos que justifiquen la condena. De ahí el especial cuidado a adoptar ante la declaración.

Explicado lo anterior, expreso mis CONSEJOS ante una declaración como detenido o imputado.

1. ENTENDER LOS DERECHOS. La toma de declaración tiene un acto previo, la información de derechos al detenido o imputado. La información ha de ser comprensible (conforme a la directiva 2012/13/UE y la nueva redacción de la ley de enjuiciamiento criminal que entrará en vigor en noviembre). El primer consejo es obvio, no declarar si no se entiende el acto en el que estamos. Si se es extranjero insistir en la presencia de un intérprete.

2. NO ES NECESARIO DECLARAR y a veces puede no ser lo mas conveniente. Entre los derechos del ciudadano esta el derecho a no declarar y el derecho a no responder a determinadas preguntas, lo que supondría declarar parcialmente. Podemos decir aunque no sea correcto técnicamente que también tenemos derecho a mentir. Lo cierto es que la información es importante y debemos ser conscientes de ello. Solo es conveniente declarar cuando tenemos toda la información lo que implica saber que sabe la policía, es decir, conocer el contenido del atestado y de los autos (procedimiento) en el juzgado. Lo mismo en sentido inverso, no demos información o mejor dicho demos la que nos interesa. Recordemos que no estamos ante un deber cívico de colaborar con la policía sino que nos estamos defendiendo de una acusación.

3. CONTESTAR LO QUE SE TE PREGUNTA. Unido a lo anterior es importante escuchar bien la pregunta, entenderla y analizar que información se esta buscando en la pregunta. Conforme a ello y a lo que nos interesa contestaremos. Recordemos lo que he mencionado en el párrafo anterior, no demos más información de la que ellos mismos desconocen. 

Hay jueces que se enfadan ostensiblemente porque no se conteste a lo que se pregunta, guardemos en este caso tranquilidad y compostura centremos la respuesta o recordemos con educación al juez que no se quiere contestar a esa pregunta.

4. EXPRESAR CLARAMENTE TU VERSION. Debemos entender la declaración como una oportunidad de explicarnos y dar nuestra versión de los hechos. Suelo aconsejar que al declarar, bien ante policía, el juez de instrucción o en el juicio, se lleve la iniciativa y se exprese la declaración como el resumen de una película que visualiza el declarante en su mente. Visualizar en imágenes con un desarrollo facilita no equivocarse. Contar de una tacada de principio a fin evita malinterpretaciones y que queden hechos o frases fuera de contexto. Habitualmente los interrogatorios son preguntas parciales sobre aspectos concretos que generan una visión sesgada y no completa de lo ocurrido. Por eso mi primera pregunta en un interrogatorio suele ser "explique usted lo que ocurrió ..."

5. Todo lo anterior conduce a la conveniencia de tener un buen ASESORAMIENTO PREVIO. Todavía hay abogados que desconocen que se puede indicar a su defendido que no declare en comisaría y otras cuestiones similares. El asesoramiento no solo ha de ser sobre el fondo (sobre lo que se declara) sino también técnico en el proceso y en particular en la práctica de la declaración que ha de hacerse con todas las garantías transmitiendo seguridad al cliente.

6. TENER CLARO LOS PUNTOS CLAVE Y NO RESPUESTAS APRENDIDAS. Muchos clientes me piden que les indique las respuestas para memorizarlas lo cual considero un error. Lo adecuado es conocer los aspectos clave en la declaración, lo que hay que evitar, las ideas en definitiva para que el declarante tenga las claves con las que construir una buena declaración. Focalizar en el aprendizaje de respuestas supone el riesgo de que se hagan preguntas que el declarante no sepa como responder.

7. CUIDAR EL LENGUAJE CORPORAL. Es uno de los grandes desconocidos y que sin embargo comunica en mayor porcentaje que el verbal. Sobre el mismo se puede consolidar una percepción que nos ayude o que nos perjudique en la posterior valoración judicial sobre todo, más que en la declaración policial donde vamos a tener escaso tiempo para trabajarlo y que va a ser entendida como un trámite por la policía siempre que nos encontremos ante un detenido y no sea verdaderamente una diligencia de averiguación. Esto incluye también la vestimenta con la que aparecer ante quien nos recibe declaración, siendo conveniente aportar una imagen normalizada y aseada huyendo de estereotipos o aspectos que puedan ser susceptibles de encajar en sesgos.

RESPUESTA ANTE EL CIBERCRIMEN

La semana pasada escribí esta entrada sobre situaciones de cibercrimen y determinadas ofertas que podemos recibir en nuestros correos electrónicos indicando también la posibilidad de comunicar estas conductas a organismos especializados para su investigación y cómo hacerlo.

He aquí la respuesta recibida por parte de la brigada de delitos telemáticos de la guardia civil. La copio íntegramente para que cada cual pueda hacer las valoraciones correspondientes además de la mía:

"Estimad@ colaborador@:


Lamentablemente este patrón de fraude se está repitiendo mucho. El mensaje que ha recibido constituye un intento de estafa, que comúnmente se conoce como cartas o timos “nigerianos”. En este tipo de correos se nos comunica que hemos ganado un premio de lotería, que somos beneficiarios de una herencia, o se hacen pasar por inversores extranjeros que buscan nuestra colaboración para realizar negocios en España, o incluso en alguna ocasión apelan a nuestra caridad para realizar obras de beneficencia.

En todos los casos prometen cantidades enormes de dinero. Estos correos tienen como objetivo en primer lugar recopilar nuestros datos personales, y además, mediante el pago de supuestas tasas, impuestos, y otros conceptos, estafar al usuario. Realmente son engaños para lograr que les entreguemos dinero.

Si les ha facilitado datos personales suyos, le recomendamos que durante un tiempo realice búsquedas en la red de los datos que ha facilitado para detectar la suplantación de identidad, y si la detecta, acuda lo más rápidamente posible a un centro judicial o policial a presentar denuncia.

Por otro lado, si ha sido víctima de la estafa, le animamos a que presente denuncia en el centro policial o judicial más próximo a su domicilio. Las posibilidades de esclarecer el hecho no son muchas, pero su denuncia ayudará a descubrir el elevado indicie de delito oculto que hay en el fraude online, y a adoptar políticas de prevención del delito, que evitarán que otros ciudadanos sean víctimas de la estafa.

En nuestra web, con el fin de facilitar el proceso de denuncia, encontrará un formulario que, una vez completado, genera un documento PDF que deberá imprimir y presentar en un centro judicial o policial para formalizar la misma. De esta forma podrá acortar los tiempos de tramitación. En España todavía no está contemplada legalmente la denuncia telemática u online. Le recordamos que conforme a la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Art. 264 y ss.), se requiere la personación física para poder firmar y rubricar la misma.

Por último, le advertimos que si los filtros antispam no bloquean este tipo de mensajes, nada se puede hacer contra ello más que cambiar de cuenta y cancelar esa con nuestro prestador de servicios de correo electrónico.


Atentamente,


 GRUPO DE DELITOS TELEMÁTICOS - Unidad Central Operativa - Guardia Civil "

Creo importante conocer la información al respecto y sobre como actuar si uno ha caído inicialmente esta trampa. También es importante que el ciudadano adopte actuaciones preventivas y de una ciberseguridad activa para evitar este tipo de situaciones.

Sin embargo, debo criticar que se delegue en el ciudadano la necesidad de interponer denuncia para que haya una actuación de investigación sobre todo cuando el propio mail indica la dificultad de que haya resultados. Es necesario recordar que este tipo de delitos se han de perseguir de oficio sobre todo cuando este tipo de conductas son cada vez mayores llevando camino de ser las modalidades delictivas de mayor práctica y realización, y que por tanto generan un mayor perjuicio social en términos criminológicos y desde luego económicos, mucho más que conductas delicitivas que podemos calificar como clásicas y que tienen una mayor respuesta penal y policial (los típicos manguis, permitaseme la expresión)

Como ciudadano me siento inseguro al pensar que este tipo de conductas así como otras asociadas al uso de internet no tienen ni una investigación ni persecución adecuada, pareciendo que por parte de los cuerpos y fuerzas de seguridad no se destinan los medios adecuados para insisto una criminalidad en aumento, muy específica y que genera mucho más perjuicio social y económico que la delincuencia "clásica".

CIBERCRIMEN: DENUNCIA E INFORMACION A POLICIA Y GUARDIA CIVIL

Cada vez es más frecuente la recepción en nuestra bandeja de entrada de correo electrónico de propuestas vía mail que esconden intenciones delictivas o que pueden meternos en un serio problema. No estamos libres de ellas ni de caer en sus engaños por mucho conocimiento que tengamos de la materia. Algunas de ellas son más burdas (como señalaba en esta entrada sobre intentos de obtener contraseñas de cuenta de correo o de extorsión a través de internet) y otras más elaboradas.

Hoy mismo he recibido un mail en mi correo profesional con este contenido:

"Hola!!!

Soy la señora Rebecca W. descubrí una enorme cantidad en la cuenta no residencial en nuestro banco y desesperadamente necesito que me ayude a recibir este dinero a su cuenta bancaria local en su país. Si usted es capaz y está dispuesto a ayudar a conseguir estos fondos, voy a dar más detalles tan pronto como recibamos su respuesta positiva a esta oportunidad. Quiero tu respuesta urgente a mi propuesta de inmediato, para que yo pueda darle más detalles. Póngase en contacto conmigo a través de mi bondadoso dirección de correo electrónico personal o mi dirección de correo electrónico de oficina - compania134@hotmail.com

Atentamente,"

En resumen, este tipo de acciones parten de unos denominadores comunes una oferta (en ocasiones disfrazada como oferta de trabajo) por la cual tarde o temprano se le ofrece al sujeto que se quiere implicar la percepción de una comisión por participar en un movimiento de dinero de una cuenta bancaria a otra cuenta bancaria percibiendo dicha comisión como pago por esa acción. Para el sujeto que recibe la propuesta resulta de indudable atractivo pues se queda con una sustanciosa cantidad por cada envío, sea uno o muchos. En ocasiones estas propuestas son realizadas como digo por canales de oferta de empleo. He visto "creer" en estas ofertas, entendiendo por "creer" el hecho de no observar nada raro en ellas a gente de todo tipo y formación. Resultan especialmente atractivas para aquellas personas que estén pasando un mal momento económico.

CONSECUENCIAS PENALES

Lo que mucha gente desconoce es que aceptar este tipo de propuestas implica participar en la realización de un delito. El delito y supuesto puede ser variado, pero con toda seguridad el dinero que se está moviendo no tiene un origen lícito y en absoluto es lo que nos están contando. Una lectura sosegada más allá de ver el beneficio que podemos tener nos debería alertar sobre que algo raro está pasando. Siguiendo el ejemplo del mail recibido, en pleno siglo XXI, ¿quÉ problema puede tener la señora Rebeca para mover ella misma la cantidad bancaria? Surge aquí el autoengaño que cada uno nos queramos imaginar así que como hemos recibido el mail en nuestro correo profesional tenderemos a pensar que es un potencial cliente que nos realiza un encargo como abogados. 

Como digo el origen delictivo puede ser variado. El dinero puede provenir de un phising, es decir de la obtención de manera fraudulenta de las claves de acceso a una cuenta bancaria, que se nos faciliten dichas claves y que con las mismas operemos (lo que supondrá que de cara a la policía que investigue luego la detracción seremos nosotros los que hemos accedido y por tanto apareceremos como los que han obtenido las claves y sacado el dinero) hasta el puro blanqueo de dinero (siendo las nuevas "mulas" del crimen) con muchas otras posibilidades. En todas ellas seremos o bien actores directos del delito o cómplices o cooperadores necesarios, es decir otras figuras de participación penal con plena responsabilidad penal. 

La mayoría de las sentencias que estudian estos casos, salvo supuestos excecpionales, acaban condenando a la mula o estas personas que aceptan las ofertas. Así a título de ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 15 de julio de 2015 dice cosas como:

"La demandante se presta a abrir una cuenta corriente para recibir una transferencia de dinero y ordenar otra quedándose con una comisión. La propia naturaleza de la actividad cuestiona las apelaciones que insistentemente se realizan a la confianza en la licitud de la operación, cuando no resulta ajeno al conocimiento más básico que cuando alguien recibe dinero para a su vez mandarlo está actuando de persona interpuesta; y si no se interroga sobre la procedencia de dicho dinero, en realidad es porque desprecia la necesidad de conocimiento, de forma que la ignorancia es en todo caso deliberada"

"el tiempo transcurrido desde las primeras comisiones conocidas de dicha forma de estafa informática, su avance e utilización en la red, determina el conocimiento a la fecha de los hechos, mínimo para un ciudadano medio, de que la proposición de transferir dinero a través de la western Union como divisas a cambio de una alta remuneración (mucho más que la comisión que las entidades bancarias cobrarían por una transferencia ) parte de un origen no muy lícito del mismo. Y en este sentido, hoy en día, siquiera es plausible apelar a la ausencia de conocimientos del acusado, cuando con unos mínimos conocimientos medios, todo ciudadano es consciente de que tales ofertas de trabajo implican la colaboración en la dificultad de localización de dinero cuya procedencia no puede ser lícita. El acusado, quien ahora afirma desconocía tal origen, en realidad es consciente de su antijuricidad, puesto que como dice el Tribunal Supremo, que no quiera o no se ocupe de saber- con ignorancia deliberada- o le fuera indiferente el origen del dinero, no excluye ni borra ni disminuye, su culpabilidad"

En definitiva que es algo que se lleva produciendo desde hace tiempo y que cualquier ciudadano ha de entender que la proposición de percibir por una transferencia un importe más elevado que el que cobraría una entidad financiera o de envio de dinero, ha de hacer pensar que hay gato encerrado en la propuesta y que da igual que el implicado sepa cual es el origen o el previo delito cometido para obtener ese dinero.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de junio de 2007 ya dijo que " se está en un caso de delincuencia económica de tipo informático de naturaleza internacional en el que los recurrentes ocupan un nivel inferior y solo tienen un conocimiento necesario para prestar su colaboración...la ignorancia del resto del operativo no borra ni disminuye su culpabilidad porque fueron conscientes de la antijuricidad de la conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supieran, no quisieran saber- ignorancia deliberada- o les fuera indiferente el origen del dinero.."

QUE HACER AL RECIBIR ESTAS PROPUESTAS. INFORMAR 

Lo más importante es no caer en este tipo de tentaciones. Como digo van siendo cada vez más frecuentes las condenas a las personas que participan en estas propuestas.

Más que denunciar estos intentos existe la posibilidad de comunicar a las brigadas especializadas para que realicen las averiguaciones oportunas. Aquí dejo los enlaces de la brigada de delitos telemáticos de la guardia civil así como el enlace específico de la policía nacional

Informar de delitos tecnológicos a la guardia civil

Informar de delitos tecnológicos a la policía nacional

LA VIDEOCONFERENCIA EN EL PROCESO PENAL

La sentencia del Tribunal Supremo sobre los acusados por participar en Aturem el Parlament no solo hace un análisis del delito por el que son condenados sino que entre otras cuestiones hace un examen sobre la videocoferencia en el proceso penal dado que muchos de los diputados autonómicos deponientes como testigos utilizaron la videoconferencia y el fiscal (la sentencia de la Audiencia Nacional fue absolutoria) entre sus motivos de recurso alegó la situación de indefensión que le produjo el hecho de que practicandose por videoconferencia la testifical, se le impidió realizar con las debidas condiciones la posibilidad de realizar reconocimientos de los acusados en el acto del juicio. El Tribunal Supremo aprovecha esta cuestión para al resolver dicho motivo de recurso, realizar una exposición sobre este moderno y cada vez más habitual modo de practicar la prueba y por qué no en el futuro la intervención de cualquier parte procesal, incluyendo los propios abogados.

El Tribunal Supremo hace un examen de la consideración que ha tenido la videoconferencia como medio de práctica de prueba en el plenario del juicio en los últimos años, una prueba normalizada por su incorporación al artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 731 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si bien se condiciona a razones de utilidad, seguridad, orden público o por razones de gravosidad del interviniente, lo cual implica su carácter secundario frente a lo que se prefiere legalmente: la presencia física en el acto de la vista.

Contiene la sentencia un examen de diversa casuística jurisprudencial donde se ha entendido adecuada o inadecuada la práctica de la videoconferencia. Así:

* Justificada cuando un testigo de la península ha de declarar en Mallorca STS de 27 de febrero de 2007

* Justificada en caso de peritos de A Coruña que han de declarar en Las Palmas de Gran Canaria ATS 23 de noviembre de 2006

* Justificada en caso de testigo que reside en Gran Bretraña ATS 26 de octubre de 2006 o en USA STS de 23 de julio de 2004

* Justificada en caso de testigo de baja médica durante 6 meses ATS 19 de septiembre de 2002.

El Tribunal Supremo en diversas ocasiones ha manifestado que "el interrogatorio de testigos mediante videoconferencia no vulnera los derechos de contradicción e inmediación de la prueba, «sino lo contrario»." si bien se mantiene sobre la misma un halo de excepcionalidad y así el Tribunal Constitucional ha declarado "“cualquier modo de practicarse las pruebas personales que no consista en la coincidencia material, en el tiempo y en el espacio, de quien declara y quien juzga, no es una forma alternativa de realización de las mismas sobre cuya elección pueda decidir libremente el órgano judicial sino un modo subsidiario de practicar la prueba, cuya procedencia viene supeditada a la concurrencia de causa justificada, legalmente prevista”." STC 120/09 Y 2/10. En definitiva si bien se entiende que la misma puede ser útil en supuestos como los indicados ha de evitarse aquellas situaciones que puedan suponer una indefensión a la parte en el proceso penal, y de ahí la tendencia restrictiva en el caso de la que videoconferencia sea utilizada por el acusado, aunque la literalidad legal la permita para el imputado, pues puede limitar la capacidad de comunicación del acusado con su abogado o la propia inmediación de la valoración del enjuiciador.

Añadir que en la actualidad aparte de los preceptos citados también se prevee la posibilidad de que los intérpretes, conforme al artículo 123 de la ley de enjuiciamiento criminal puedan intervenir de tal modo así como por otros modos de comunicación. Y que incluso el fiscal puede intervenir en cualquier momento del proceso penal incluyendo la comparecencia del 505 (para acordar prisión provisional o libertad provisional) mediante este sistema de videoconferencia

SUSPENSION DE LA PENA DE PRISION. REFORMA CODIGO PENAL 2015 (1)

La reforma del Código Penal de 2015 de reciente vigencia ha modificado sustancialmente la suspensión de la pena de prisión, además de eliminar la posibilidad de sustitución de la misma. En la presente entrada voy a destacar algunas de las diferencias más importantes entre la situación anterior y la actual.

La suspensión posibilita el no cumplimiento efectivo de la pena de prisión, en principio, no superior a dos años. Así como en la redacción anterior de la norma, el código penal establecía en su artículo 80 que:

En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste.

Actualmente la redacción indica que:

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

Las diferencias son importantes y han de tener un sentido. En la anterior redacción se pedía al juez que valorara si el condenado tenía otros procedimientos penales dirigidos contra este y una referencia genérica a la peligrosidad criminal del sujeto. Con la nueva redacción se ha de antender a las circunstancias del delito cometido, debiendose entender como las propias de la comisión del mismo y no interpretandose (pues en mi opinión debería exigir un listado exhaustivo de delitos a los que es de aplicación y a los que no, algo que el legislador no hace, demás de que sería una interpretación restrictiva en contra del reo y por tanto proscrita) como que determinados delitos no merecen la suspensión. No solo eso, sino que se han de valorar sus antecedentes, una redacción que solo veo sentido para el nuevo supuesto previsto en que cabe la suspensión a pesar de no ser delincuente primario o para los casos en que siendo delincuente primario pueda haber una condena previa, pues nuevamente no cabría una interpretación en contra del reo por la existencia de antencedentes ya cancelados. Novedad es que se valore la conducta posterior al hecho, no lo es tanto que se valore el esfuerzo por reparar el daño causado, algo que ya venía siendo exigido por los tribunales en los casos de existencia de responsabilidad civil subsidiaria; y novedoso es el valorar sus circunstancias familiares y sociales. Respecto a la previsión de la valoración de los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas, habremos de estar al desarrollo en la práctica de los juzgados de aquí en adelante.

Si ya de por sí era aconsejable con la anterior redacción el no presentar un mero escrito interesando la suspensión y huir de la consideración de aplicación automática de esta posibilidad dado que no depende del cumplimiento de los requisitos sino que cumpliendolos el juez decide si se concede o no; este carácter es reforzado con ese listado de cuestiones a valorar y que por tanto deberán ser objeto de argumentación en la motivación de concesión o denegación de la suspensión, lo que implica la importancia de ser diligentes cuando solicitemos la suspensión de la pena de prisión y acompañemos la documentación justificativa de estos parámetros, siendo conveniente que en la medida de lo posible la llevemos a sala si tenemos la previsión de que se va a producir la posibilidad de una sentencia de conformidad.

LA PRUEBA P-300 Y EL AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

En el 2013 escribía esta entrada sobre la prueba P-300 en el marco de una investigación por homicidio en los juzgados de violencia sobre la mujer de Zaragoza. Estos días se ha conocido una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por la que se declara nula la práctica de dicha prueba en esa investigación. En resumen el Tribunal asimila la prueba a una declaración, entiende que procede el derecho a no declarar y que el imputado no quería realizar la prueba por lo que declara nula la misma. En mi opinión, parte de unas premisas equivocadas.

El Auto en cuestión define la prueba p-300 de la siguiente manera, manifestando que la misma es una prueba pericial:

"Se trata de una prueba que, practicada sobre el sujeto mediante la colocación de terminales que detectan las ondas cerebrales, permite obtener los potenciales evocados, como respuestas eléctricas del sistema nervioso central ante la aplicación de un estímulo, que puede ser auditivo o visual. El potencial eléctrico que se registra por el perito consiste en una secuencia de ondas, ligadas temporalmente al estímulo que las provoca, de modo que poseen una latencia, amplitud y polaridad específica. La denominación P-300 resulta de que, conforme a los estudios realizados al respecto, el potencial evocado requiere 300 milisegundos para ser obtenido. Estos potenciales se detectan a través de la electroencefalografía o de la electromiografía. Es importante destacar que la señal eléctrica P-300 está fuera del control consciente del sujeto."

El Tribunal considera dicha prueba equiparable a la declaración del imputado "Es así porque la finalidad de dicha prueba, caso de ser eficaz en su resultado, es la de obtener a través de las ondas cerebrales emitidas ante los estímulos evocativos una respuesta, de forma que mediante ella se indaga el pensamiento del sujeto, sin que éste tenga posibilidad de un control consciente que impida el resultado"

Concluye que siendo una declaración sólo puede llevarse a cabo con la colaboración del sujeto y que como el sujeto en cuestión acató la orden judicial pero manifestó su disconformidad, fue realizada sin su consentimiento y por tanto declara la nulidad.

Me resulta ciertamente decepcionante el auto dado que ha dejado pasar la oportunidad de poder centrar el debate jurídico con una mayor calidad argumentativa. De hecho no deja de chocarme que el propio auto defina a la prueba como una pericial para luego asimilarla a la declaración de imputado, una prueba que no es pericial.

Del mismo modo la definición de la prueba implica que se recogen una serie de reacciones ante estímulos que se practican fuera del control consciente del sujeto. Una declaración prestada por un imputado es un acto consciente, siendo la expresión de un proceso intelectual del mismo por el que decide cuales son sus manifestaciones en ese momento, por lo que no veo paralelismo. Se vería más paralelismo con el lenguaje no verbal. ¿quiere decir este auto que no debe ser valorado el lenguaje no verbal del declarante? ¿que es si no el principio de inmediación judicial por el cual un juez cree o no cree lo que se le está diciendo?

Pero es que además lo que subyace en este tipo de resoluciones es mantener un concepto decimonónico de la instrucción judicial. El sentido inicial del derecho a no declarar contra uno mismo es el proteger al sujeto de cualquier tipo de coacción en la declaración, directa o indirecta, física o de otro tipo. En la práctica de la p-300 no hay coacción pues las respuestas a los estímulos no son fruto de coacción alguna (otra cosa es el supuesto en el cual el imputado no quiere colaborar en su realización).

Por último, aprecio la resistencia a la apertura de la instrucción judicial a nuevas prácticas de prueba y a desdeñar los incipientes avances tecnológicos. Como digo las investigaciones conocidas hasta ahora pueden tener poco que ver con las que nos depare el futuro por este tipo de avances. Podemos encontrar maneras de conocer lo ocurrido que no pasen por la declaración del imputado. La mayoría de las investigaciones policiales se sustentan sobre la declaración de culpabilidad del detenido. Es la pieza esencial a obtener. Y este tipo de resoluciones mantienen ese prisma. Si evolucionamos la investigación a medios de prueba que acrediten los hechos convirtiendo en superfluas las declaraciones de los acusados, habremos avanzado mucho en seguridad jurídica y en satisfacer los objetivos de los procedimientos penales, a la vez que reduciremos la posibilidad de sentencias condenatorias de inocentes.

Pero para eso hay que dar cancha a pruebas como la p-300

EL ACOSO EN LAS REDES SOCIALES

La entrada en vigor de la reforma del código penal nos ha traído un delito específico en una redacción nueva que es el 172.ter. Así será castigado con pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses quien acose realizando de manera insistente y reiterada y alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana alguna de las siguientes conductas:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Esta redacción castiga el acoso independientemente de que el mismo se produzca en redes sociales o fuera de ella. En mi opinión la redacción genera problemática dado que genera inseguridad jurídica sobre que conductas son sancionables sobre todo porque para determinar si hay delito o no habrá de atender necesariamente a que se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima y habrá que ver que conductas encajan ahí o como se prueba esa alteración.

Hasta la existencia de este delito, las conductas de acoso en redes sociales eran reconducidas penalmente por el artículo 173.1 del Código penal o bien por el delito o falta de coacciones que era donde se encuadraban muchos comportamientos de los citados que por su reiteración generaban un desasosiego a la víctima: así reiteradas llamadas, acudir a sitios donde se encuentra la víctima, etc. Así en el delito del 173 se recoge:

1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

para lo cual la jurisprudencia exigía que se diera:

a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito;

b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto;

c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito

Lo cual suponía que solo conductas reiteradas, mantenidas en el tiempo y de notable intensidad se entendían que constituían un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio, siendo pocas las sentencias que condenaban por este artículo, probablemente porque la conciencia de la gravedad de estas conductas de acoso en redes sociales y del daño que producen es reciente, siendo la mayoría de las sentencias condenatorias por hechos que integran individualmente esos acosos, como las injurias en la mayoría de los supuestos.

Lo cierto es que algunas conductas de puro acoso en redes sociales que no tienen una motivación sentimental o de obsesión enfermiza por otra persona, sino por ejemplo aquellas que buscan meramente destruir, anular a la víctima o generarle una situación de desasosiego en mi opinión van a ser difícilmente encuadrables en ese 172 y seguirán teniendo que ser conducidas al 173. El peligro es que ante la existencia de una conducta típica específica en el 172 nos encontremos con que los tribunales entiendan que lo que no quepa en ese 172 no cabe en el 173 por el principio de especialidad y nuevamente se nos cierre la penalidad por el expresado delito y se reconduca por delito de injurias con el riesgo de que no se entienda como un delito grave.

Se mantiene por otro lado la dificultad inherente a la investigación de la autoría de estos hechos por el concepto de delitos graves que utiliza la ley 25/07 de conservación de datos, pero esa cuestión debe tratarse en otro post

EXTORSIONES POR INTERNET: SKYPE

Una linda francesita se está interesando por mi a través de facebook con la agradable intención de mejorar mi estado de ánimo. Ayer, me sorprendió una petición de amistad a través de facebook, de esas que periódicamente recibes de alguien que no tienes ni idea de quien puede ser. Vi que había un amigo en común y acepté, además siempre he reconocido públicamente que las francesas son mi debilidad, tienen algo que derriban todas mis barreras.

Inmediatamente me abrió una conversación en facebook en la que al tercer mensaje me dijo que estaba en su habitación toda sexy y que le facilitara mi cuenta de skype, a lo que hice oídos sordos y esta misma mañana se ha reproducido la situación.

Me sirve esto para comentar el peligro de las webcams a través de internet y lo que facilitan posibles extorsiones. Usuarios que entran en ese juego del cibersexo (algo que honestamente nunca he entendido pero que me ha generado impactantes momentos cuando alguno de los intervinientes ha equivocado la cuenta de mail y me han mandado a mi lo que yo no debía recibir) deben saber que se exponen a ser grabados en sus lúdicas actividades y luego ser extorsionados, algo más habitual de lo que parece en este tipo de juegos a través de skype o de otros servicios como chatroulette .

Así que todo apunta a que la linda francesita se va a quedar sin saber mi cuenta de skype y yo sin un espectáculo erótico y con mi ego claramente resentido por quedarme con la opción de haber sido elegido por mi pinta de pardillo y no por mi innegable atractivo.

E igual estoy perdiendome una romántica historia de amor :)

Claro que si lees esto, parece que no.

LA PRUEBA DE ADN (3): SUPUESTOS DE FALTA DE CONSENTIMIENTO

La última de las entradas dedicadas a la prueba del ADN en el ámbito penal va a tener como objeto unas pequeñas explicaciones para supuestos en los cuales no hay consentimiento por parte del detenido y se solicita la autorización judicial al respecto. Las otras entradas tenían una explicación sobre la prueba del ADN y un análisis del consentimiento para la prueba del ADN.

ENGAÑO

Qué ocurre cuando se utiliza algún ardid para obtener la toma de muestras o cuando no hay consentimiento del detenido. El  acuerdo del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 establece que el engaño esta prohibido para la toma directa pero no la indirecta y así la policía puede recoger muestras abandonadas de material genético.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Como en cualquier otra colisión de derechos se valora la idoneidad, La necesidad y la proporcionalidad. La necesidad implica que ha de ser imprescindible. La proporcionalidad ha de ir en correlación con la gravedad del delito y de las sospechas de participación del detenido en la comisión del delito.

En este sentido la sentencia TC 37/89 indica que la "afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degradante alguno (arts. 10.1 y 15 de la Constitución)"

COERCIÓN FÍSICA

Cabe la coerción física si concedida la autorización judicial el detenido se resiste a la toma de muestras? No esta regulada. La sentencia del tribunal supremo de 7 de julio de 2010 establece que para ello debe haber una expresa regulación legal, pues indica que el hecho de que haya una autorización judicial, en caso de que el detenido se resista a la toma de muestras, la propia resolución judicial no habilita a la toma de muestras de manera violenta o con compulsión personal, salvo que la ley lo habilite sin que actualmente tengamos tal regulación legal.

ALTERNATIVAS A LA COERCIÓN FÍSICA

¿Cabe que el comportamiento del detenido obstativo a la obtención de muestras se valore negativamente en una sentencia condenatoria como un indicio de culpabilidad?. Así la Sentencia TEDH caso Murray contra UK expone en que casos procedería:

- advertencia de consecuencias. El detenido o imputado debe ser advertido de las posibles consecuencias de su negativa.

- valoración por tribunal experto.

- revisión por tribunal superior

- serio material probatorio. No debe bastar la negativa sino que debe existir también un serio material probatorio.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 considera tal negativa como un elemento de respaldo de la inferencia probatoria 

En casos de ADN puede haber motivos justificados para negarse a dar muestras (por ejemplo inocente en el caso investigado pero culpable en otro en el que no es sospechoso) o por el sistema de comparación (uno contra uno, o incorporación de base de datos).

Se ha planteado si la negativa existiendo autorización judicial a la toma de muestras supone la comisión de un delito de desobediencia. Cabe la posibilidad y hay condenas por ello. Deberá darse:

- resolución judicial motivada

- advertencia de la comisión del delito

- cuestión de oportunidad 

También existe la posibilidad de que ante la negativa a la toma de muestras se produzca la práctica de nuevas diligencias instructoras 

- principio de subsidiariedad. Conseguir esas muestras por otro medio

- replanteamiento de la estrategia instructora. Entrada y registro para obtener muestras. Muestra abandonada. Muestras que hay en otras causas (TS 22-11-06) Muestras de familiares ( recomendación  92/01 Consejo de Europa no usar archivos médicos).

Por último es discutible que ante la negativa se produzca la adopción de medidas cautelares privativas de libertad como la prisión provisional o la detención del sospechoso.

ASPECTOS PRACTICOS SOBRE EL TELEFONO MOVIL EN EL PROCESO PENAL

En la presente entrada quiero destacar varias ideas relacionadas con el teléfono móvil en los procedimientos penales, independientemente de que la última será objeto de un análisis más preciso y detallado en otra entrada. Cada vez se introduce más el elemento tecnológico en la comisión e investigación delictiva de ahí la necesidad de conocer las cuestiones que voy a apuntar.

* La titularidad de la línea. Las líneas telefónicas están asociadas a un titular. Muchos abogados desconocen la existencia de la ley 25/2007 de conservación de datos en comunicaciones electrónicas en las cuales se regula el registro y conservación, así como circunstancias de cesión a autoridades de este tipo de datos y otros relacionados con las comunicaciones electrónicas. En base a este registro, se puede conocer quien es el titular de la línea, y habida cuenta de que cada vez más delitos se cometen mediante telefonía móvil o smartphones, es importante que se sepa el riesgo de ser el titular de una línea pero no el usuario de la línea, pues esto expone a que el procedimiento penal se pueda dirigir contra el titular por delitos cometidos por el usuario de la misma.

* Llamadas ocultas. Uno de los grandes mitos a este respecto es que no se puede averiguar quien ha realizado una llamada cuando se hace con una llamada oculta. La ley que he citado anteriormente obliga a registrar y conservar los datos relativos a las llamadas efectuadas, todas.

*Como información complementaria este enlace ¿como saber que operador tiene un número móvil? en el que puedes acceder a un servicio de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia donde poniendo el número del teléfono móvil nos indicará que compañía telefónica es la operadora evitandonos oficios innecesarios.

* receptación. Un delito en auge, sobre todo por la facilidad de persecución con los smartphones es la receptación, es decir el aprovechamiento de los efectos de un robo, por ejemplo si compramos un móvil robado. Muchos de los actuales dispositivos vienen equipados o se pueden habilitar para efectuar geolocalización de los mismos tras su pérdida o robo, o incluso sistemas para poder detectar los mismos, por lo que es fácil que puedan ser ocupados y localizados después de un robo. También se han dado circunstancias en la que el ladrón, optando al premio Darwin se ha hecho selfies o fotos que han sido subidos automáticamente por el dispositivo a la nube facilitando su detención.

* Detención. La policía no puede acceder al contenido de los dispositivos móviles sin autorización judicial pues infringiría el derecho a la intimidad, si bien alguna sentencia ha validado esta conducta, en mi opinión de manera preocupante, atendiendo a circunstancias de urgencia que permitirían el impedir la comisión de delitos. El detenido y su abogado debe saber que esta práctica está proscrita así como la no obligación de colaborar en el desbloqueo del móvil o en facilitar contraseñas de acceso. Como decía al principio ampliaré adecuadamente esta información en otra entrada.

ANALISIS DIRECTIVA 2012/13/UE SOBRE INFORMACION EN PROCESOS PENALES

Con algo de retraso sobre lo anunciado e incumpliendo mi propio compromiso personal voy a realizar un análisis práctico de la efectividad actual de la Directiva 2012/13/UE sobre información en procesos penales.

La cuestión clave es la aplicación directa de la misma como se explicaba en esta otra entrada, ante la falta de transposición en el plazo debido. La petición de aplicación de la misma está dando supuestos en la práctica en la atención al detenido que generan conflictos con los miembros de los cuerpos y Fuerzas de Seguridad. De ahí la necesidad como abogados de tener claros los argumentos a favor de dicha aplicación y los supuestos en que podemos exigir lo que en ella se contiene. Me centraré exclusivamente en aquello que suponga una novedad sobre el régimen legal ya existente.

En primer lugar la información de derechos deberá ser completada informando también del derecho de acceso a los materiales del expediente y del límite temporal máximo de la detención, conforme a lo que establece el artículo 4 de la Directiva, incluyendo informar sobre la posibilidad de solicitar un habeas Corpus, debiendo tener una redacción sencilla y comprensible, dado que además, deberá ser entregada por escrito teniendo derecho el detenido a tener copia de la misma.

Una de las cuestiones de mayor controversia es lo establecido en el artículo 7 como "derecho de acceso a los materiales del expediente". Así este artículo indica que deben ser entregados al detenido o su abogado lo que denomina "aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes" sin mayor precisión pero han de ser los que posibiliten impugnar la legalidad de la detención. Esto implica que esos documentos no pueden ser otros que el atestado y que este ha de ser íntegro pues no de otra manera el defensor puede evaluar si estamos ante un supuesto susceptible de denunciar una detención ilegal mediante el mecanismo del Habeas Corpus. Se precisa en el apartado segundo que se deberán entregar "al menos la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades" para garantizar el equilibrio en el derecho de defensa.

¿Cuando? Aquí tenemos el primer problema. El párrafo tercero de dicho artículo indica que con la debida antelación que permita el ejercicio del derecho de defensa y a más tardar cuando los motivos de acusación se presenten al Tribunal. Traducido al procesalismo español, como muy tarde deberán estar en poder de la defensa en el juzgado de guardia o el que disponga sobre el detenido, previamente a su declaración o a la práctica de cualquier diligencia en el mismo, pues si no se vería vulnerado el derecho de defensa al no tener toda la información. Pero como he dicho en el párrafo anterior, se debe poder controlar la legalidad de la detención, lo que me conduce a la siguiente conclusión. la solución óptima es que el abogado defensor obtenga copia del atestado a más tardar en el momento de la finalización del mismo.

¿Qué hacer en caso de que solicitados tales materiales no se facilite o no se cumpla la información con el detenido como indica la directiva? Debe dejarse constancia de la protesta del letrado no debiendo impedirse ni plantear obstáculo alguno al respecto, conforme al artículo 8 de la citada directiva.

Nota 1.- Ha de tenerse en cuenta que la directiva es derecho de la Unión y busca una homogeneidad de las normativas internas de los diferentes estados miembros de la Unión Europea que pueden divergir seriamente, de ahí la utilización de unos términos lo suficientemente amplios, debiendo proceder nosotros en la interpretación a la adaptación de nuestra realidad procesal pero dicha interpretación siempre debe ser extensiva y garantista. Estos son los criterios que he utilizado en el análisis.

Nota 2.- Circula la errónea información de que ya se puede exigir una entrevista previa con el detenido antes de su declaración policial. Lo cierto es que nada de ello se recoge en esta directiva que ya es de directa aplicación y que la directiva 2013/48/UE donde se regula tal aspecto no entrara hasta el 27 de noviembre de 2016

Mientras tanto recordar que SI podemos aconsejar al detenido que no declare, pues nos habilita una sentencia del Tribunal Constitucional que explico en esa entrada de otro de mis blogs.

LA FIANZA DE BANKIA

El juez Andreu ha establecido hoy una fianza de 800 millones de euros para Rato, Bankia y otros, e inmediatamente he podido ver en las redes sociales alguna que otra confusión al respecto de ahí esta entrada explicativa sobre el concepto de fianza en el proceso penal

En el ámbito del proceso penal, el instructor puede determinar la toma de medidas restrictivas de la libertad personal, dirigidas al aseguramiento del imputado en el juicio o a impedir la destrucción de pruebas entre otras razones, y se da lo que se llama la prisión provisional. Como la prisión provisional debería ser algo excepcional en ocasiones los jueces determinan que la misma pueda ser sustituida por la prestación de una fianza, teniendo en cuenta que la cantidad económica impuesta garantizará la no sustracción del imputado a la acción de la justicia. Esta fianza de carácter personal permite eludir la prisión provisional. Esta no es la fianza que se ha decretado hoy y que algunos en redes sociales pensaban que sí, alegrandose de la inminente entrada en prisión de Rato.

Los autores de un delito son responsables civilmente de los efectos y perjuicios económicos derivados del mismo, y también hay quien sin ser autor es responsable civil, por ejemplo una empresa por delitos de su empleado. Para poder garantizar el resarcimiento del daño, en el proceso penal se puede acordar que se establezca una fianza que garantice que haya cantidades de dinero suficientes para reparar esos perjuicios si el proceso acaba en una condena. Esta es la fianza que se ha acordado con Bankia. El incumplimiento del pago de la misma no supone la entrada en prisión, pues tiene un objeto distinto. Y en caso de que no se cumpla voluntariamente con el pago de la misma, se procede al embargo de bienes suficientes para ello.

En el caso de Bankia y Rato no todo son buenas noticias dado que el juez ha acordado un pago de la fianza de manera solidaria. Esto significa que no se reparte en estos momentos los 800 millones entre todos los señalados sino que con que uno o varios lo paguen incluso de manera desigual es suficiente (posteriormente ya se apañarán entre ellos). Y si bien esto es buena noticia para los perjudicados, es mala para los ciudadanos pues si al final acaba poniendo el dinero Bankia-BFA y no Rato, en el fondo lo acabaremos poniendo todos los españoles, por los efectos del proceso de reestructuración bancaria.

Veremos en qué desemboca todo esto. Mi enhorabuena al gran trabajo que está haciendo 15mpararato

LA EMBRIAGUEZ Y EL ALCOHOLISMO: EXIMENTE, ATENUANTE. SUPUESTOS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2014 hace un análisis de la embriaguez como eximente o atenuante a efectos penales.

Recogiendo lo que anteriormente había dicho en SSTS. 539/2014 de 2.7 , 632/2011 de 28.6 , y 6/2010 de 27.1 , el tribunal Supremo distingue entre alcoholismo y embriaguez.

* alcoholismo: implica una intoxicación plena -que en caso de alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), 

* embriaguez: una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Puede por tanto ser considerada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica.

La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola.

Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Número 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquella".

 En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: 

a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

 b)Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

 c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos;

d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7 , 753/2008 de 19.11 , 750/2008 de 12.11 , 713/2008 de 13.11 , 1424/2005 de 5.12 , 1353/2005 de 16.11 , 357/2005 de 22.3 , 631/2004 de 13.5 , 886/2002 de 17.5 , 60/2002 de 28.1 , 126/2000 de 22.3 ). 

Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010 con cita SS. 21.9.2000 y 10.4.2009 , matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. 

Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por ello, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no solo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión ( STS. 1424/2005 de 5.12 ), y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre su estado ( STS. 631/2004 de 13.5 ). La influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anula considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión.