LAS CINCO ENTRADAS MAS VISITADAS DE 2017

Aprovecho que es enero para hacer una mirada a lo que ha supuesto el blog durante el año 2016. El número de entradas publicadas se ha reducido sensiblemente en relación pasando a ser la mitad de las publicadas en cada uno de los años anteriores, con escasamente una entrada al mes de media, lo cual es un número muy bajo para un blog de calidad. He cumplido con mi objetivo de no autoimponerme una frecuencia de publicación pero quiza´no tanto con el de irme centrando más en los temas TICs. Pero este año no debería ser así, por la existencia de un par de proyectos profesionales relacionados con la materia de los ciberdelitos. El año pasado por estas fechas tenía el objetivo de hacer hacer un spin off de este blog, menos técnico y más dirigido a personas sin ningún tipo de conocimiento jurídico, algo que no se materializó y que descarto completamente.

Sigue siendo el blog con menos entradas y con una mejor ratio de visitas por entrada en términos muy reveladores, son numerosas las entradas con cuatro dígitos de visitas. Eso induce a pensar que es un blog visitado esencialmente por profesionales aunque sin desdeñar otro tipo de perfiles o personas no juristas, como lo prueba algún mail que recibo de lectorews del mismo. El número de visitas se ha reducido en relación al año anterior, normal por haber escrito la mitad de entradas, pero la dismunición no es proporcional a esa reducción, con lo que la ratio de visitas / entrada se ha incrementado y probablemente también ayuda en este sentido proyectos como lawandtrends que ayudan a la visibilización. 

Respecto a las entradas en concreto más visitadas, han sido:

1. Una entrada analizando una sentencia del tribunal Constitucional en relación al acceso al atestado en el momento de la asistencia al detenido. 

2. Análisis de la sentencia condenatoria del Tribunal Supremo a Strawberry

3. La entrada homóloga a esta donde se recogen las cinco entradas más visitadas del blog en el año 2016

4. Un análisis sobre cuándo son delito los tuits sobre Carrero Blanco

5. Un análisis de la sentencia condenatoria por chistes de Carrero Blanco. 

Si bien la primera entrada es de especial interés para profesionales, las tres últimas mencionadas tienen que ver con delitos cometidos (o condenas de conductas) en redes sociales, fundamentalmente twitter, en la línea esencial de temática del blog y que pretendo profundizar durante este año.

Muchas gracias por leerlo

¿DEBE SER DELITO LA SUPLANTACION DE PERSONA EN REDES SOCIALES?

Equivocadamente se suele pensar que suplantar la identidad en redes sociales, es decir, hacerte pasar por otra persona, por ejemplo, poniendo su nombre y apellido y su foto como foto de perfil es un delito. Así he visto tuits de la cuenta oficial de @policia en twitter expresandolo así como algún artículo jurídico evidenciando un profundo desconocimiento sobre la cuestión. Con la normativa actual, esta conducta no es un delito, pues solo existe un delito de usurpación de identidad (art. 401 código penal) cuando uno se hace pasar por otra persona plenamente en todos sus aspectos de la vida.

Las conductas de suplantación en redes sociales son cada vez más frecuentes, así que hay quien sugiere que ello sea considerado un delito. ¿Pero solucionaría algo el que esto fuera así? Hoy se ha generado un debate en twitter sobre la cuestión, así que voy a aprovechar el blog para recoger de manera más amplia las razones por las que considero que no esta conducta no debe ser penalizada.

Antes de ello comentar que he apreciado como en el debate se confunden y mezclan diferentes cuestiones. Una de ella, la esencial, es la respuesta jurídica que se debe dar a estas conductas y aquí entraría el debate sobre la penalización. Otra es cómo averiguar qué autor se esconde detrás de la cuenta que suplanta, que afecta a la investigación (dificultosa en la práctica) y que es también necesaria para poder reclamar jurídicamente, pues tendrás que saber a quien reclamas para poder reclamar. La otra son posibles soluciones para poder acabar con esa dificultad o sistemas que posibiliten saber quien usa una cuenta en una red social, donde se aportan soluciones creo que poco meditadas en las consecuencias que pueden generar (veremos si esto lo explico en esta entrada o si se hace muy extensa, en otra).

Acudiendo por tanto al aspecto esencial, a las respuestas ante estas conductas, también se confunde (he visto) entre la conducta de la suplantación en sí y lo que se hace con esas cuentas que suplantan. En mi opinión, la gran mayoría de los perjuicios derivan de lo que se hace con esas cuentas no del hecho de que haya una cuenta suplantada en sí. Y estas acciones que se realizan ya tienen un tratamiento jurídico, bien por la vía penal si con ello se comete algún delito, bien con las herramientas que habilita la ley orgánica 1/82 de protección civil del honor o las propias herramientas civiles, pues si se genera un daño a nuestra reputación o al de nuestra empresa también podemos valorar la reclamación por daños del 1902 del Código Civil. Es decir, que ya hay herramientas jurídicas a nuestra disposición para actuar contra estos comportamientos.

Cuando se plantea el tratamiento penal y que esta conducta sea delictiva hay quien puede verlo positivo por el aspecto de prevención general o especial de la normativa penal, es decir, que el hecho de que sea delito puede disuadir de que estas conductas se hagan. Sin embargo, la mayoría de las personas no son conscientes de lo que es delito o no (salvo los delitos clásicos) y como digo muchas personas equivocadamente ya piensan que es delito y aún así esas conductas cada vez se dan más, así que ese efecto disuasorio es discutible.

Luego, hay una cuestión técnica penal que también influye que es que como digo, realmente la suplantación de personas en redes sociales se suele hacer para bien lesionar el derecho al honor o propia imagen o en esas conductas se realizan otros delitos, pongamos a título de ejemplo acoso. Bien, si tomaramos como caso de laboratorio que la suplantación fuera delito y que se cometiera acoso nos encontraríamos en caso de enjuiciamiento ante lo que se llama un concurso de delitos y en este caso un concurso de delitos de medio a fin, donde el delito de suplantación sería el medio para cometer el delito de acoso (fin). El concurso medial implica que no se sancionan los dos delitos sino que se sancionaría uno solo (probablemente el acoso sería el penado más grave) de manera más elevada a si se fuera el mismo delito. Es decir, que el delito de suplantación como tal, no sería penado por mucho que fuera un delito tipificado en el código penal, si no que solo conduciría a que se penara de manera más grave el otro delito cometido. Esto nos lleva a preguntas: si a lo que va a conducir es a una agravación, ¿para qué tipificar la suplantación como delito? pues bastaría con establecer una agravación (establecer en el código penal una pena mayor cuando la conducta se hiciera mediante suplantación en red social) y llegados a esto ¿por qué agravar sólo cuando se suplanta en una red social y no en toda conducta que se haga en una red social? y por tanto ¿de verdad queremos agravantes para lo que se haga en una red social? ¿es más grave? ¿será positivo criminalizar las redes sociales?

Y fuera de las conductas que se realizan suplantando, si tipificamos como delito la mera suplantación, me parece del todo excesivo que el mero hecho de abrir una cuenta con el nombre de otra persona y poniendo su foto de perfil, sin hacer absolutamente nada con esa cuenta, ya sea susceptible de recibir una sanción penal. Y eso es lo que pasaría si existiera ese delito.

Hay otra cuestión práctica. Las víctimas de este tipo de comportamientos lo que quieren es que las conductas de suplantación y lo que implican paren cuanto antes y se elimine el contenido. Lo que no quiere la víctima es tener que poner una denuncia, que haya una investigación penal, ir al juzgado a ratificar la denuncia y con suerte (si se averigua quien está detrás) haya un juicio al que ir de testigo al año y medio. Para esto puede ser más positivo que haya efectivos canales internos de denuncia en cada plataforma de red social para poder actuar contra las suplantaciones.

Estaríamos por tanto, de tipificar estas conductas como delito, con lo que popularmente se llama matar moscas a cañonazos, con el añadido de que no tenemos cañones ni balas, es decir, que a unas ramas de la policía ya saturadas en la investigación de ciberdelitos y con pocos medios, le añadiríamos multitud de denuncias de particulares, procedimientos penales, muchos de ellos acabarían en sobreseimientos por no averiguar el autor de los hechos y se incrementaría la sensación de frustración e indefensión de las víctimas así como la de impunidad de los autores con el seguro incremento de esas conductas de suplantación.

Dejo para otra entrada los peligros de algunas soluciones para identificar a los usuarios de las redes sociales y finalizo preguntandote ¿y tú que opinas? pudiendo dejar tu opinión en los comentarios de esta entrada.

JUNQUERAS: RESUMEN DEL AUTO DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE MANTIENE LA PRISION PROVISIONAL

Reiterando que el objeto de la entrada es hace un resumen sobre las ideas jurídicas penales más importantes para entender por qué se mantiene por el Tribunal Supremo la prisión provisional a algunos y no todos de los investigados por el proceso soberanista catalán y que por tanto no es el objeto el realizar un análisis jurídico de profundidad y siguiendo el orden seguido en el propio Auto (que puedes consultar aquí) la primera idea que nos da el Auto es en relación a la discusión mantenida socialmente en relación a si se da el delito de rebelión por la cuestión de si es necesaria violencia y que tipo de violencia.

Así en respuesta al recurso de Jordi Cuixart, recoge que indiciariamente el proceso soberanista tenía una estrategia dirigida a conseguir la independencia por la vía de hecho en el que la herramienta principal era la movilización ciudadana buscando estratégicamente generar un conflicto ciudadano buscando incrementar el nivel de conflictividad para la cual, independientemente del mayor o menor civismo de los ciudadanos que participaban en las movilizaciones, se introdujeron elementos de comportamientos violentos y agresivos impulsados y capitaneados por investigados (en este auto se precisa en Jodi Cuixart)

El Auto resulta por tanto interesante en el sentido de enfocar, no con precisión pues no es momento procesal de realizarlo, el análisis jurídico en torno al citado debate (jurídico reitero) respecto la violencia como elemento del tipo y que muchos juristas no acaban de ver (yo mismo entre ellos).

Ya en relación a los elementos precisos para acordar la prisión provisional, analizar primeramente el riesgo de fuga, indicando el inspector que el mismo es mayor o menor en relación a la mayor o menor entidad de la participación en los delitos investigados, y así atribuyendoles una posición de participación similar a la de Forcadell adopta el mismo criterio que con respecto a ella.

Respecto a la reiteración delictiva la mayoría de los investigados manifestaron que sin renunciar a sus objetivos secesionistas su nueva voluntad era adecuarla a las vías constitucionales establecidas. Dedicando varias páginas al riesgo de reiteración delictiva, que puedo resumir en la descripción de la estrategia de los investigados para el objetivo secesionista que pasaba entre otras cosas por el diseño, construcción de unas herramientas de estado así como otras acciones en que los investigados son actores esenciales, el instructor mantiene que el riesgo existe y permanece por mucho que los investigados declaren, y vuelve al criterio de graduar conforme a la importancia de la participación de cada uno de ellos.

Y así enlaza con el motivo de mantener en prisión a Junqueras, Forn, y los conocidos como "los Jordis" al hablar de que sus acciones están directamente dirigidas a una "explosión violenta". Y esto lo hace por los indicios encontrados de la existencia de un llamado "comite estratégico" en el proceso, máximo director de cada paso que se daba (incluyendo la tensión violenta) integrado por Junqueras y los Jordis y que no podía ejecutarse sin la pasividad policial bajo el mano de Forn.

Razones por las cuales se mantiene la prisión provisional respecto a estos y no el resto.

LOS DAÑOS PSIQUICOS COMO DELITO DE LESIONES AUTONOMO

El delito de lesiones tanto en su modalidad básica como en sus subtipos agravados incluye la lesión que genera daño psíquico. En ocasiones la comisión de un delito que no es de lesiones genera un trauma o lesión psíquica derivado de dicho delito. ¿Qué ocurre en estos supuestos? ¿se pena además por el delito de lesiones que daña la salud mental?

La subsunción o no del delito de lesiones, en los previos actos ilícitos realizados, fue tratada por el Pleno de la Sala II, de carácter no jurisdiccional, de fecha 10/10/2003 que acordó que "las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el Legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consumación del art. 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil". 

No obstante, la jurisprudencia ( STS núm. 1080/2003 de 16/07 ) también abordó la cuestión relativa a si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión, afirmando que "se pueden integren en los de agresión causales de estas conturbaciones, pero que también pueden aparecer en otros delitos, como los robos con intimidación, amenazas, detenciones ilegales, entre otros, en las que esas consecuencias adquieran su sustantividad propia. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas, o espirituales de la conturbación psíquica, que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, entre otras, que son consecuencia de una agresión se consuman en el propio delito de agresión del que hacen causa, o si por el contrario, alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones".

Según expone la STS núm. 629/2008, de 10/10 "en el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones, según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse un resultado de esa inicial agresión, y por lo tanto, subsumibles no ya en el delito primigenio, y por tanto enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de lesiones. Será, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión, excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones".

Aunque hable del delito de lesiones es extensible a otros delitos. Debermos acudir a si la entidad de la lesión psíquica aparece como sustancial y excede de la normal asociada como consecuencia al delito en cuestión, como por ejemplo los delitos de acoso donde uno de los elemento del tipo es la grave alteración de la conducta de la víctima.

 Según refiere la sentencia expresada "resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad y contra la libertad, en el caso del robo con intimidación, una conturbación anímica, en ocasiones, limitada al sobresalto, o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia, consecuencia natural del hecho agresivo. El Legislador prevé esas consecuencias, y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al propio delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica, y permitan ser consideradas como resultados típicos del delito de lesiones, adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito, y merecedor del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones, y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones, esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad. Lo relevante es la prescripción del tratamiento efectuado por un médico, siendo indiferente que la actividad posterior la realice el propio médico, o la encomiende a los profesionales en la materia objeto del tratamiento"

RETUITEAR ES DELITO

En algunos casos. Hoy es noticia la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2017 pero es algo que algunos ya avanzabamos hace tiempo. La posición de la Audiencia Nacional en condenas por delito de enaltecimiento del terrorismo ya indicaba que el contenido no tiene que ser propio pudiendo ser contenido que se comparte y en esta otra entrada de 2013 sobre la colaboración en difusión de material injurioso u ofensivo (sobre todo grabaciones) reflexionaba sobre la cuestión.

Como indico en las ponencias que doy al respecto y mis clases en el master de acceso a la abogacía de la Universidad de Zaragoza, se va a tener que producir una necesaria adaptación de la interpretación de elementos del tipo y de la dogmática penal a una realidad cada vez mayor de las redes sociales y del ciberespacio.

De este modo, si lo que vamos a penalizar es la mera difusión, hemos de tener en cuenta que como indico en esa entrada de 2013 se va a materializar con la difusión más mínima. Otra cosa es el ajuste interpretativo que se va a tener que producir jurisprudencialmente con la identificación de publicidad de las injurias con el hecho de la publicidad de las mismas en una red social.

Por otra parte, conviene tener presente que la penalidad por hacer un retuit (o compartir en facebook o incluso likes desde el momento en que los likes también conllevan difusion) no se limita a los delitos de enaltecimiento del terrorismo existiendo otros delitos en que podemos colaborar en la producción del resultado e incluso podremos ser valorados como responsables civiles por nuestra ayuda en la generación del daño y perjuicio como es el caso de la difusión de imágenes sin consentimiento y que afectan gravemente a la dignidad.

Y en estos casos, creo que es importante mas que nunca recordar la teoría finalista y el dolo, es decir, que puede haber conductas impulsivas y no intencionadas o que a veces hacer retuit no significa compartir intelectualmente el contenido de lo compartido y habrá que atender a ver qué bien jurídico es protegido por el delito o los propios elementos del tipo.

Así que obligatoriamente finalizo como inicio, ante tanto titular alarmista y tanta difusión de la noticia como si fuera algo novedoso. No siempre retuitear será delito, pero sí ten cuidado (también penalmente) con lo que compartes.

SUSPENSION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (3): SUSPENSION DE VARIAS PENAS

Así como antes de la reforma de 2015 para poder suspender la pena privativa de libertad cuando un condenado lo ha sido por varias penas la suma de las mismas no podía superar los dos años de prisión, sin contar la sustitutiva de la multa, desde dicha reforma, el párrafo tercero del artículo 80 establece la posibilidad excepcional de suspender varias penas que individualmente no superen los dos años de prisión:

"Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen."

Como se indica es un supuesto excepcional y exigirá valorar las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado.

Es necesario recordar que en el apartado primero de dicho artículo ya se exige una valoración similar para la suspensión en todo caso, por lo que esta reiteración ha de ser entendida dentro de la expresada excepcionalidad, como una argumentación reforzada pues si entendemos que solo se exige en este supuesto, vaciaríamos de contenido el primer párrafo.

Se expresa además que en este supuesto la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o indemnización conforme a las posibilidades físicas y económicas. También, en su caso, al cumplimiento de acuerdo de mediación.

Y se impondrá siempre una de las medidas del apartado 2 o 3 del artículo 84, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, con la duración mínima que establece:

"En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta."

Otras entradas sobre la suspensión de penas en este blog:

Sobre la suspensión en general

Sobre el pago de la responsabilidad civil a efectos de la suspensión de la pena

ACCESO A ORDENADOR SIN AUTORIZACION JUDICIAL. SENTENCIA TEDH CASO TRABAJO RUEDA

Con fecha 30 de mayo de 2017, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicta la sentencia del caso Trabajo Rueda que viene a sacar los colores al Tribunal Constitucional por una muy criticable sentencia que menciono en esta otra entrada del blog donde hago un repaso por algunas sentencias del TEDH y otras que sustentan los principios sobre esta materia.

En el supuesto de hecho, un ciudadano lleva su ordenador a reparar a un taller de informática donde el reparador accede a una carpeta de archivos y observa que hay contenido pedófilo, poniendolo en conocimiento de la policía que acceden a diversos archivos y levantan un atestado que llevan ante la autoridad judicial. El ciudadano es condenado a pesar de que el ordenador fue investigado sin autorización judicial, alegando que desde el mismo momento en que lo pone a disposición del taller de informática hay una autorización de acceso. Se interpone recurso de amparo y el Tribunal Constitucional justifica y excepciona la intervención policial desestimando el recurso de amparo. El caso, como digo, llega al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como no puede ser de otro modo, el TEDH entiende que el acceso al ordenador supone una injerencia en el derecho a una vida privada y que habrá que atender a si concurren las excepciones previstas.

En relación a si la injerencia está prevista por la ley

El TEDH expresa que "la Ley debe utilizar unos términos lo suficientemente claros para indicar a todos de forma adecuada en qué circunstancias y en qué condiciones habilita al poder público para adoptar tales medidas secretas (Halford c. Reino Unido, 25 de junio de1997, § 49, Compendio de sentencias y decisiones 1997-III)." Entiende que la normativa existente en el momento de los hechos no satisface los requisitos exigidos por el Tribunal pues no se recogía cuando y como se puede intervenir un ordenador por la policía, si bien sería salvable por el carácter de la jurisprudencia constitucional que en ese momento exigía autorización judicial si bien la había excepcionado en supuestos de urgente necesidad que pueden ser objeto de un control judicial posterior. En base a estos argumentos entiende que la excepción está prevista en la ley.

Si la injerencia persigue un fin o fines legítimos

En el examen de esta cuestión la sentencia recoge que "no hay duda para el TEDH de que la injerencia perseguía uno de los fines enumerados en el artículo 8 § 2 del Convenio, a saber la “prevención de las infracciones pénales” o la “protección de los derechos (...) de los demás”. El TEDH ya ha determinado que “las sevicias sexuales constituyen innegablemente un tipo de fechoría aberrante que hacen vulnerables a las víctimas” y que “los niños y demás personas vulnerables tienen derecho a la protección del Estado en forma de una prevención eficaz que los ponga a resguardo de unas formas de injerencia tan graves en aspectos esenciales de su vida privada” (Stubbings y otros c. Reino Unido, 22 de octubre de 1996, § 64, Compendio 1996-IV"

Si la injerencia es necesaria en una sociedad democrática

El examen de esta cuestión comienza expresando que "El TEDH recuerda que una injerencia se considera como “necesaria en una sociedad democrática” para alcanzar un fin legítimo si responde a una “imperiosa necesidad social” y, en particular, si es proporcionada al fin legítimo que se pretende y si los motivos invocados por las Autoridades nacionales para justificarla se revelan “pertinentes y suficientes”. Si bien es a las Autoridades nacionales a quien corresponde en primer lugar juzgar si se cumplen todas estas condiciones, es al TEDH a quien corresponde resolver en definitiva la cuestión de la necesidad de la injerencia en función de las exigencias del Convenio (Coster c. Reino Unido [GC], no 24876/94, § 104, 18 de enero de 2001, y Bernh Larsen Holding AS y otros, anteriormente citada, § 158)."

Esto exige un examen individualizado de cada caso concreto. En el caso enjuiciado lo cierto es que no pasaba nada por haber esperado a solicitar y que fuera concedida una autorización judicial y dado que perfectamente se podía haber esperado, el TEDH entiende que la injerencia no era necesaria.