La sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2020 resuelve el recurso de amparo frente a la condena del Tribunal Supremo (que comenté en esta entrada del blog) tras la inicial sentencia absolutoria de la Audiencia Nacional (que también comenté en esta otra entrada del blog).
LOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION
Centro el análisis en lo relativo a la alegada infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión. Así, tras enumerar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aplicable, el Tribunal Constitucional nos indica los elementos caracterizadores de la libertad de expresión
- el carácter institucional de la libertad de expresión como una garantía para la formación de una opinión pública libre.
- el carácter limitable de la libertad de expresión, singularmente de las manifestaciones que alienten la violencia
- el discurso del odio. Ante conductas
que pueden ser eventualmente consideradas manifestaciones del discurso del odio, la labor de
control constitucional que debe desarrollarse es la de ‘dilucidar si los hechos acaecidos son
expresión de una opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a transformar
el sistema político, o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo emocional de
hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de
valores de la democracia’
RESPUESTA PENAL Y LIBERTAD DE EXPRESION
La limitación penal de la libertad de expresión debe ponderarse con extremo cuidado para que la posible respuesta penal ante la expresión no suponga un límite al libre ejercicio de la misma.
Esto enlaza con la sentencia 235/07. En la STC 235/2007, en relación con los delitos de genocidio se afirmaba que ‘la
especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra
sociedad permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue
la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta
a su comisión’ (FJ 9). Esa idea de la necesidad de que la justificación opere como una incitación
indirecta a la comisión del delito fue la que determinó que la STC 235/2007 declarara la
inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio, ante la ausencia de ese elemento de
incitación en su tipificación (FJ 8).
Y en la misma sentencia, afirmó que
‘[t]ratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento
tendencial en la justificación pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan
odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite
excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación
pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión.
El elemento esencial para el Tribunal Constitucional es que la expresión, de algún modo, opere como incitación a la comisión de un delito."siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión
ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art.
16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE’"
LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido también que la libertad de expresión tiene límites, y ha entendido que no existe lesión a la libertad de expresión en diversos supuestos en que se castigaba el justificar el recurso a la violencia para la obtención de objetivos políticos.
Cuestiones concretas que ha valorado en determinados casos:
- el mayor o menor impacto de difusión pública
- las circunstancias personales de quien desarrolla la conducta
- la coincidencia de la conducta en el tiempo con acciones terroristas
- contexto de violencia en la que esa manifestación ha tenido alguna influencia
- el contenido de las concretas manifestaciones " la
valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso
de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser
identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos"
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA EXPRESION Y DE LA RESPUESTA PENAL
Expresado lo anterior, procede realizar el juicio de proporcionalidad para ver si la respuesta penal se ha excedido en relación a las manifestaciones efectuadas.
El Tribunal Constitcional "recuerda que en este contexto de análisis la labor que debe
desarrollar el órgano judicial penal consiste en valorar, como cuestión previa a la aplicación del
tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la
conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de
expresión"
Según el Constitucional la ausencia de este examen previo supone una vulneración de derechos fundamentales y en ese sentido en el caso de recurso de amparo se debe "verificar si las resoluciones judiciales impugnadas, al imponer
la sanción penal, han valorado como cuestión previa si la conducta que se enjuicia constituye un
ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en ese marco de valoración,
han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio
de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales."
ANALISIS DEL CASO STRAWBERRY
Entrando a esa verificación de la sentencia de casación, el Tribunal Constitucional considera que en la sentencia del Tribunal Supremo no se recogen las bases sobre las cuales se podía considerar la conducta de Strawberry. Ciertamente en la sentencia del Supremo se hace referencia a que realizar las manifestaciones por redes sociales suponen una mayor amplificación el daño y se recoge que las manifestaciones son objetivamente causantes de daño o menosprecio a las víctimas. Es decir que sí que se ha analizado: contenido, forma y efectos.
Pero el Tribunal Constitucional echa en falta la evaluación de los siguientes parámetros:
- importancia de los mensajes para la formación de opinión pública libre
- si los mensajes podían ser manifestación de adhesión a opciones políticas legítimas
- análisis de si la condena podía ser un freno a la libertad de expresión de contenidos similares
- si se defendían actitudes violentas contra el orden legal o constitucional
Y recalca como esencial la necesidad de que una sentencia condenatoria analice el objetivo e intención de los mensajes, algo que no se hace en la sentencia del Tribunal Supremo por entender que no es necesario.
En conjunto, entiende que no se ha producido en la sentencia del Tribunal Supremo el correcto análisis previo que hemos indicado anteriormente y que por tanto se ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión.
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