MULAS BANCARIAS Y PHISING

La modalidad delictiva conocida como" phising," es aquella por la que se accede de forma delictiva a las cuentas bancarias on- line de los usuarios de esta modalidad de banca, una vez conseguida las claves y contraseñas de acceso al servicio mediante correos electrónicos haciendo caer mediante engaño a los usuarios, para posteriormente contactar con otras personas titulares de cuentas bancarias donde les transfieren el dinero proveniente de las cuentas de las víctimas, resultando que estas segundas personas son las conocidas como "mulas", a las que se transfiere el dinero proveniente de la cuenta de las víctimas y participan en la acción delictiva enviando el dinero a otras cuentas. 

Esta modalidad reviste diferente y variable tipología, pero básicamente como vemos hay una primera fase donde se consigue realizar un desvío de dinero que va a una cuenta bancaria, desde la cual se producirá un posterior movimiento. Para esto, se utilizan a personas que bajo el engaño, convencimiento de que es un trabajo u otro tipo de circunstancias, lo que hacen es abrir una cuenta bancaria o utilizar una cuenta que ya tienen para que en ella se haga el ingreso y luego desde ahí mandan la transferencia a una tercera cuenta recibiendo una comisión.

RESPUESTA PENAL

Esta conducta ha tenido diferentes respuestas penales, encuadrandose incluso en blanqueo, pero parece más pacífico considerarlas como cooperadores necesarios del delito de estafa en el cual se está consiguiendo bien mediante artificios o como una estafa informática el perjuicio de un tercero.

ASPECTOS QUE SE VALORAN SOBRE LA CONDUCTA DE LA MULA

Resulta difícil acreditar que el acusado tuviera participación en la transferencia inicial no consentida, dicho de otro modo, que participara en todo el plan de engaño que muchas veces es sotisficado y complejo hasta el punto de incluso simular webs siendo aparantemente soolo una pieza más del engranaje y que además su participación no es ineludible pudiendo ser sustituido por otras personas (meramente han den recibir transferencias y enviarlas) pero habitualmente los juzgados y tribunales no excluyen su responsabilidad penal en concepto de autor pues la conducta de la mula es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa.

Además la identidad y participación suele ser probada fácilmente al ser los titulares de las cuentas bancarias que se han utilizado, siendo probada también la realización de las transferencias o movimientos de dinero.

Algunas cuestiones que se suelen analizar es:

* Empleo. Algunas mulas alegan o piensan que se les ofreció un empleo de estas características. Los tribunales vienen a indicar que las condiciones son lo suficientemente sospechosas como para pensar que algo incorrecto se está realizando.

* la rapidez en que se realizan los envios, no indicando que por ejemplo se pudiera pensar que fue una transferencia por error

* la falta de relación personal o de otro tipo con quien envia el dinero y a quien se envia el dinero, que pudieran dar razones de los mismos

* facilitar las claves de una cuenta propia a terceros para que manejen el dinero (si es que esto se produce en el modus operandi)

CONDUCTA

Los juzgados o tribunales indican que se puede entender indiciariamente que la mula conocía el entramado de funcionamiento y era participe de la estafa o bien por dolo eventual,  porque pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto-, colaboración que se le pide, se mantiene en situación de ignorancia deliberada ( STS 3-12-2012).

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EL DERECHO A NO INCRIMINARSE COMO GARANTIA PROCESAL

DEFINICION 

Conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio. El derecho a no autoincriminarse, en particular - ha señalado-, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada'. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del artículo 6" (STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 3 de mayo de 2001, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39). "En este sentido -concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio" (Sentencias Saunders, § 68; Heaney y McGuinness, § 40; Quinn, § 40; Weh, § 39).

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A diferencia del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (en adelante, CEDH), nuestra Constitución sí menciona específicamente en su art. 24.2 los derechos a "no declarar contra sí mismos" y a "no confesarse culpables", que, como viene señalando el Tribunal Constitucional, están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5). En particular, ha afirmado que los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables "son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable" [SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 b); 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4 a); 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6]. Y ha declarado asimismo que los citados derechos "entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación" (161/1997, de 2 de octubre, FJ 5).

En este sentido la STC 21/21 de 15 de febrero de 2021 indica que

“a) Este tribunal cuando ha examinado la garantía de no autoincriminación la ha contemplado como una especie de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, que “son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación”, (entre otras, SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2; 142/2009, de 15 de junio, FJ 3, y con términos análogos en la STC 54/2015, de 16 de marzo, FJ 7). Estos derechos, según esas mismas sentencias, “entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, en virtud de la cual la carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sin que pueda hacerse recaer en el acusado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación”.

Aun en cuanto al fundamento de esta garantía, este tribunal destaca (SSTC 142/2009, FJ 3; 18/2015, FJ 2, y 54/2015, FJ 7) que, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio. El derecho a no autoincriminarse, en particular, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la ‘persona acusada’” (STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39, y de 4 de octubre de 2005, caso Shannon c. Reino Unido, § 32).”

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Respecto a la jurisprudencia del TEHD en el asunto Funke, el demandante fue condenado por negarse a presentar los “papeles y documentos (relativos a operaciones que afectaban al servicio [de aduanas]” y de las que ésta última suponía su existencia (art. 65 del código de aduanas). El Tribunal juzgó que el intento de presionar al demandante para que él mismo proporcionara la prueba del delito que habría cometido constituyó una vulneración al derecho del interesado a no declarar y de no contribuir a su propia incriminación (Funke, ya citada, ap. 44). 

Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al derecho a la no incriminación en dos vertientes, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la vulneración de la garantía de no incriminación en dos tipos de asuntos que adquieren relevancia para resolver este proceso. De un lado, en aquellos casos en que la información obtenida coactivamente en un proceso de naturaleza meramente indagatoria es utilizada para fundar en el seno de un posterior proceso de naturaleza penal o sancionadora la incriminación de quien la aportó (Saunders c. Reino Unido, § 74, y I.J.L. y otros c. Reino Unido, § 82 y 83). De otro lado, en aquellas otras situaciones en que el poder público asocia formas de coacción (multas, privación de libertad, etc.) a quienes en un proceso de naturaleza no penal, como procedimientos de indagación en materia aduanera (STEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia) o de gestión tributaria (caso J.B. c. Suiza) o de investigación para localizar el producto de un delito (caso Shannon c. Reino Unido), rehúsan aportar información que podría ser usada posteriormente contra ellos en un procedimiento de carácter penal.

Entre otros factores a anallizar será contra quien se dirige la coacción que habrá de ser imputado o investigado ahora o en el futuro y el tipo y gravedad de la coacción, existiendo diversas sentencias en que se establece que no existirá vulneración cuando la prueba pueda obtenerse de manera autónoma del investigado.

EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

Voy a explicar algunas notas del citado delito siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 que creo que realiza un buen resumen sobre el mismo, recogiendo lo dicho en otras  sentencias previas.

EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

Se recoge en el artículo 257 del Código Penal:

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.

    Como vemos establece un tipo básico con un supuesto agravado para deudas de derecho público y con personas jurídicas públicas siendo penado en todo caso en su mitad superior si concurren los supuestos de la estafa agravada:

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

LA EXPLICACION JURISPRUDENCIAL DEL ALZAMIENTO DE BIENES

La jurisprudencia del Tribunal Supremo habla de un delito "pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio."

El Código Penal castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2001).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que el alzamiento de bienes "consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito."

Es importante que no es necesario que se produzca una insolvencia total pues basta con que se genere la citada apariencia de insolvencia siquiera parcial y que de algún modo se dificulte la satisfacción de la deuda por el acreedor. Así nos indica el Tribunal Supremo que uno de los elementos del delito es la producción de ""un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo"

Esto supone que el delito de alzamiento de bienes "es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor".

REQUISITOS DEL DELITO

Los elementos de este delito son:

1º) LA EXISTENCIA DE UN CREDITO O DEUDA EXIGIBLE EN EL MOMENTO O UNA RESPONSABILIDAD PREVISIBLE EN EL FUTURO "existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes "

2º) REALIZACION DE ACCIONES QUE SUPONGAN LA DESAPARICION U OCULTACION REAL O FICTICIA DE LOS ACTIVOS DEL DEUDOR INTEGRANDOSE CUALQUIER TIPO DE ACTOS QUE PUEDAN CONSEGUIR ESTA FINALIDAD "un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" 

3º) INSOLVENCIA TOTAL O PARCIAL QUE IMPIDA O DIFICULTA QUE EL ACREEDOR COBRE "resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido"

4º) INTENCION DE CONSEGUIR QUE EL ACREEDOR NO COBRE "un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos "

    Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. Por tanto, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas 

    Esto no supone que el deudor no pueda realizar ninguna acción con sus bienes, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

Para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos 

Tampoco se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

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RESPONSABILIDAD PENAL POR COMENTARIOS (DISCURSO DEL ODIO) DE TERCEROS EN TU MURO DE FACEBOOK. SENTENCIA TEDH 2-9-21

En sentencia de 2 de septiembre de 2021 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve demanda en un llamativo caso pero no tanto por lo que a primera vista nos llama la atención, la responsabilidad por comentarios de terceros en tu muro de Facebook, sino por el análisis que realiza del discurso del odio (Hate speech) por las manifestaciones realizadas en el muro de un político de la extrema derecha francesa.

RESUMEN DEL CASO

En el contexto de unas elecciones locales en la ciudad de Nimes, el candidato del partido de extrema derecha francés Frente Nacional realiza una publicación en su Facebook anunciando la publicación de la web y metiendose irónicamente con su contrincante, alcalde de la localidad, en relación a que el no la tiene disponible todavía. Dos personas comentan esas publicación en las cuales de manera genérica se relaciona al colectivo musulmán con el tráfico de drogas, delincuencia y prostitución.

Ambas personas junto al político son condenadas penalmente por entender que los comentarios son actos de incitación al odio y a la violencia.

El político presenta demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

CUESTIONES DE INTERES

De entrada el tema plantea al menos tres cuestiones de importante interés aunque lamentablemente la sentencia no nos alumbra ni aporta cuestiones relevantes ni especialmente novedosas.

Responsabilidad de controlar comentarios

Así, una de las cuestiones que plantea la demanda es el exceso punitivo por la dificultad o imposibilidad de control de todos los comentarios que se puedan producir en tu muro de Facebook cuando estamos hablando de un uso que excede del de un entorno reducido de amistades, y se utilizan como canales de comunicación donde se cuenta con un elevado número de "amigos" a los cuales muchas veces no se conoce de nada, con el añadido de que el político manifiesta que su muro de Facebook no tenía restricciones de quien podía comentar sus publicaciones, y ya no solo es que tengas un nutrido número de amistades en tu muro de Facebook sino que puede comentar personas que no son tus amigos.

En este sentido recuerda y cita en diversas ocasiones el caso Delfi donde se diferencia entre la responsabilidad achaquable al sitio web que con fines comerciales publica gran cantidad de noticias inivitando a los lectores a los comentarios, frente a un segundo supuesto tipo foros de internet donde los usuarios pueden interactuar y opinar sin necesidad de ser canalizados por un administrador y donde por tanto el propietario del sitio tiene menos capacidad de control.

Siguiendo dicha jurisprudencia analiza el contexto de los comentarios, las medidas aplicadas para su eliminacion, la posibilidad de acotar la responsabilidad de los autores y la consecuencia para el condenado.

La responsabilidad penal por comentarios de terceros.

La sentencia pasa de puntillas por una cuestión que a mi me parece de máximo interés y relevancia cual es la responsabilidad de una persona por actos de terceros, en este caso en relación al discurso del odio, dado que recordemos la publicación originaria no se puede encuadrar en modo alguno en discurso del odio, sino que es una publicación dentro de la controversia política y electoral donde ironiza con la diligencia del candidato contrario. Son comentarios criticando el actuar de ese candidato contrario como alcalde indicando que bajo su mandado hay delincuencia que asocian al colectivo musulman los que son considerados como discurso del odio.

Deriva la existencia de la responsabilidad en su no control del discurso del odio, es decir, la no adecuada moderación o eliminación de los comentarios. 

Discurso del odio en el contexto del debate político

Esta es la cuestión que centra esencialmente la sentencia del TEDH, si los comentarios vertidos que de una manera muy genérica asocian delincuencia, tráfico de drogas y de prostitución al colectivo musulmán son discurso del odio, con la particularidad de que (aunque no son realizados por el político condenado) pueden entenderse vertidos dentro de la crítica política en una confrontación electoral.

EL DISCURSO DEL ODIO SEGUN EL TEDH

El Tribunal observa desde el principio que los comentarios publicados en el muro de la cuenta de Facebook del demandante eran claramente de naturaleza ilegal. Las sentencias de los tribunales franceses consideraros delictivas (Hate Speech) las declaraciones controvertidas pues definieron perfectamente al grupo de personas en cuestión (personas de fe musulmana), y asimilaron a la comunidad musulmana con la delincuencia y la inseguridad en la ciudad de Nimes, al asimilar este grupo con "     traficantes y prostitutas "que" reinan supremos "," escoria que venden sus drogas todo el día ", expresiones que, tendían, tanto por su significado como por su alcance, a despertar un fuerte sentimiento de rechazo y hostilidad hacia el grupo de personas de fe musulmana, real o percibida.

    En cuanto al contexto electoral invocado por la demandante, el Tribunal subraya que es fundamental, en una sociedad democrática, defender el libre juego del debate político. Atribuye la máxima importancia a la libertad de expresión en el contexto del debate político y considera que la libertad de expresión no puede restringirse, pues permitir amplias restricciones afectaría al debate político. Sin embargo, la libertad de discusión política no es absoluta y los Estados pueden someterlo a determinadas restricciones.      

    El Tribunal recuerda que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen la base de una sociedad democrática y pluralista. De ello se desprende que, en principio, puede considerarse necesario, en sociedades democráticas, sancionar, o incluso prevenir, todas las formas de expresión que propaguen, alienten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa), si aseguramos que las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones impuestas son proporcionadas al objetivo legítimo perseguido (caso Féret)

    El Tribunal también concede especial importancia al medio utilizado y al contexto en el que se difundieron las declaraciones denunciadas y, en consecuencia, a su potencial impacto en el orden público y la cohesión del grupo social (Féret). En este caso particular estamos ante un muro de Facebook de acceso libre al público utilizado en el contexto de una campaña electoral como forma de comunicación con el electorado en sentido amplio, como la totalidad de la población. El Tribunal recuerda que en otras ocasiones ya ha dicho que gracias a su accesibilidad, así como a su capacidad para almacenar y difundir grandes cantidades de datos, los sitios web, que incluyen blogs y redes sociales ( Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría), contribuyen en gran medida a mejorar el acceso público a las noticias y, en general, a facilitar la comunicación de información ( Delfi). Sin embargo, si la posibilidad de que las personas se expresen en Internet constituye una herramienta inédita para el ejercicio de la libertad de expresión, las ventajas de este medio conllevan una serie de riesgos, con una distribución como nunca antes en el mundo de aproximadamente claramente ilegal, incluso difamatorio, odioso o que incite a la violencia ( Delfi , Savva Terentyev v.Rusia ,  y Savcı Çengel c. Turquía).

Nos dice también la sentencia que en un contexto electoral, si los partidos políticos deben gozar de una amplia libertad de expresión para intentar convencer a sus votantes, en caso de discurso racista o xenófobo, ese contexto contribuye a avivar el odio y la intolerancia porque las posiciones de los candidatos a las elecciones tienden a tornarse más rígidas y las consignas o fórmulas estereotipadas pasan a primar sobre los argumentos razonables. El impacto del discurso racista y xenófobo corre el riesgo de volverse mayor y más dañino. El Tribunal recuerda que la responsabilidad especial de los políticos en la lucha contra la incitación al odio también fue destacada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en su Recomendación General o 35 de 26 de septiembre de 2013 (párrafo 36 anterior) y por la ECRI en su Recomendación de política general n o 15 (párrafo 38 anterior).   

En relación a los comentarios efectuados en el muro de Facebook, el TEDH considera que las conclusiones de los tribunales nacionales sobre estas publicaciones estaban plenamente justificadas. El lenguaje utilizado alentaba claramente la incitación al odio y la violencia contra una persona por su pertenencia a una religión , que el contexto electoral no puede camuflar ni minimizar, ni el deseo de discutir temas locales. El TEDH reitera, a todos los efectos, que la incitación al odio no requiere necesariamente apelar a un acto de violencia en particular o a otro acto delictivo. Los ataques a personas cometidos insultando, ridiculizando o difamando a determinadas partes de la población y grupos específicos de la misma o incitando al odio y la violencia contra una persona por su religión de pertenencia, como fue el caso en este caso, son suficientes para que las autoridades favorezcan la lucha contra tales actos frente a la libertad de expresión irresponsable y atentando contra la dignidad, incluso la seguridad de estos partidos o de estos grupos de población. El Tribunal también se remite a la exposición de motivos de la Recomendación de Política General n o 15 de la ECRI de 8 de diciembre de 2015, según la cual, en algunos casos, la incitación al odio tiene esta característica que puede tener como finalidad, o se puede esperar razonablemente que tenga el efecto de incitar a otros a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra las personas en cuestión.  ; el elemento de incentivo asume que existe una clara intención de cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, o un riesgo inminente de que tales actos ocurran como resultado del uso del discurso en cuestión. La intención de incitar a cometer tales actos puede establecerse cuando el autor del discurso de odio invita inequívocamente a otros a hacerlo; también se puede presumir en vista de la virulencia de los términos empleados y otras circunstancias relevantes, como la conducta previa del autor del discurso ; No siempre es fácil probar la existencia de esta intención, especialmente cuando las palabras se relacionan oficialmente con supuestos hechos o cuando se usa un lenguaje codificado.

    Por último, recuerda que "es de suma importancia combatir la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones " ( Jersild c. Dinamarca ), la calidad del representante electo del solicitante no puede considerarse como una circunstancia atenuante de su responsabilidad (Féret) y que es fundamental que los políticos, en sus discursos públicos, eviten comentarios que puedan fomentar la intolerancia ( Erbakan ) y, debido a que también están sujetos a los deberes y responsabilidades previstos en el artículo 10 § 2 de la Convención, también deben prestar especial atención a la defensa de la democracia y sus principios, en particular en un contexto electoral

LA RESPONSABILIDAD POR COMENTARIOS DE TERCEROS. VOTO PARTICULAR

El voto particular arroja dos cuestiones. Por un lado la crítica a responsabilizar al "dueño" del muro de Facebook por comentarios que realizan terceros y de los que no es autor.

Entiende que responsabilizar de tal modo al propietario del muro supone una carga excesiva y limitativa de la propia libertad de expresión, pues generara restringirse ante el "peligro" de que se realicen determinados comentarios que no puedes controlar materialmente o con la diligencia exigida por esta sentencia y de los cuales se te hará responsable penalmente.

Considera que se debería de probar que se ha tenido conocimiento de los comentarios y que teniendolo no se ha actuado en relación a ellos, en vez de configurar una obligación genérica de control de la cual se derivan responsabilidades penales.

La responsabilidad penal del político se sustenta, según los tribunales franceses en:

- en que el político tenia el muro abierto a comentarios, en su decisión de tener el muro abierto a comentarios

- de tal hecho, derivan una obligación de controlar los mismos

- se le exige un plus de control pues el polìtico debía ser consciente de que su relato podía generar comentarios controvertidos de carácter político

- se le exige un plus añadido por ser político.

El autor del voto particular, entiende que estos elementos no pueden sustentar una condena penal o una consideración de autor y que además esto genera un riesgo de que el temor a una sanción penal conduzca a la censura pues ante la duda sobre la legalidad o ilegalidad de un comentario primará su eliminación para prevenir una posible sanción.

CONCLUSIONES

En primer lugar, he incidido en el examen y análisis del discurso del odio pues me parece un interesante recordatorio de la necesidad de vigilar el discurso del odio en los políticos y porque como no me ha recordado al debate sobre el cartel de los menas 

Por otra parte, tiendo a coincidir con el voto particular en relación a la crítica a la consideración como autor. No realizo una afirmación taxativa al respecto al desconocer la normativa francesa de aplicación, pero como penalista criado en la doctrina verdadera (que diría Juan Antonio Frago autor del blog en ocasiones veo reos) finalista, me resulta muy complicado considerar autor en este supuesto sin acreditar su conocimiento de los comentarios y voluntad de cometer el delito de odio.

Recordemos que no estamos hablando de una responsabilidad civil por daños generados por comentarios sino de la comisión de un delito.

LA DENUNCIA COMO REQUISITO DE PERSEGUIBILIDAD EN LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD

Comento en esta entrada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 dictada en un mediatico caso (la manada) por el interés en relación a este requisito de perseguibilidad. En el Código Penal se establece en su artículo 201

"1. Para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo 130."

Lo que se plantea en el recurso de casación es que inicialmente el procedimiento se sigue por otros delitos y no se plantea una denuncia por el delito contra la intimidad por el que son condenados.

El Tribunal Supremo en esta sentencia indica que la falta de denuncia no puede ser interpretada desde una perspectiva exclusivamente formal y que ello sería alejarse de lo que en el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se flexibiliza para tener conocimiento del delito. Entiende el Tribunal Supremo que "Lo decisivo es que la persona que ha sido víctima de un hecho delictivo que afecta a un bien personalísimo exteriorice su voluntad de activar el tratamiento jurisdiccional de la ofensa sufrida."

Así, la falta de denuncia previa se convalida con la presencia de la víctima en el proceso convalidándose tácita o expresamente con su posterior actuación como parte "bastando que la víctima comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, o simplemente acepte la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa (cfr. SSTS 1219/2004, 10 de diciembre, 694/32003 de 20 de junio,1341/2000 de 20 de noviembre, 1893/1994 de 25 de octubre"

Continúa expresando "De forma más reciente, la STS 201/2017, 27 de marzo, ha recordado que "la denuncia cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis. Encierra algo más: una manifestación de voluntad. En verdad externamente la denuncia en esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal". Lo cual según el Tribunal Supremo se cumple cuando se es parte como acusación particular.

DESCUBRIMIENTO DE SECRETOS EMPRESARIALES

DELITO DEL ARTICULO 278

En el artículo 278 del Código Penal se recoge el delito de descubrimiento de secretos empresariales:

1. El que, para descubrir un secreto de empresa se apoderare por cualquier medio de datos, documentos escritos o electrónicos, soportes informáticos u otros objetos que se refieran al mismo, o empleare alguno de los medios o instrumentos señalados en el apartado 1 del artículo 197, será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

2. Se impondrá la pena de prisión de tres a cinco años y multa de doce a veinticuatro meses si se difundieren, revelaren o cedieren a terceros los secretos descubiertos.

3. Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder por el apoderamiento o destrucción de los soportes informáticos.

¿QUE ES UN SECRETO EMPRESARIAL?

Podemos acudir a la definición legal de secreto empresarial que se recoge en en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, que define secreto empresarial: "como cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones: 

a) Ser secreto, es decir, no generalmente conocido ni fácilmente accesible por los círculos que habitualmente lo utilizarían;

 b) Tener valor empresarial real o potencial, y 

c) Haberse adoptado medidas razonables para mantenerlo en secreto 

Con anterioridad a esta definición, la Jurisprudencia había dado elementos definitorios del secreto empresarial

LA PROTECCION DE LA EMPRESA EN EL MERCADO Y ANTE LA COMPETENCIA

Uno de los elementos esenciales de este delito es que como dice la sentencia de 22 de enero de 2020 de la Audiencia Provincial de Barcelona "Se trata de una protección penal ante la competencia, sancionando las conductas que se considera merecedoras de reproche penal por suponer un ejercicio de competencia desleal no aceptable. Se castiga a quienes atentan a la competencia de la forma más grave posible, por afectar a la capacidad competitiva de la empresa, disminuyendo sus posibilidades de negocio."

La acción se proyecta sobre el secreto de empresa, en cuanto valor que supone la información que tiene una empresa y que de ser conocida por terceros afectará a su competitividad. Son datos que deben permanecer ocultos pues si llegan a ser conocidos indebidamente por terceros, se distorsiona el mercado. 

Algunos ejemplos de estos secretos de empresa pueden ser: listas de clientes, proveedores, organización interna de la empresa y secretos industriales (como las formulas de la producción y el estado de la investigación propia) así como el conjunto de relaciones institucionales básicas para la empresa, entre las que cabe destacar sus relaciones con Hacienda. 

En definitiva, se tutelan los ataques contra la confidencialidad de la empresa que van a afectar a su capacidad competitiva, esto es, siempre que tengan la virtualidad de perjudicarla. Estas conductas son dolosas, pero es que además, se requiere un dolo específico consistente en el ánimo de descubrir los secretos y de ese modo afectar al mercado. 

La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 29 de junio de 2012 afirma que "Los tipos penales descritos en los artículos 278 y 279 se refieren de una manera amplia a los secretos empresariales; considerando la doctrina que puede entenderse toda la información relativa a la misma que es utilizada y conservada con criterio de confidencialidad y exclusividad, en aras a asegurarse una posición óptima en el mercado frente al resto de las empresas competidoras, así refiriéndose a sectores técnicos industriales de relación y organizativos de la empresa; también puede considerarse secreto de empresa el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos que el empresario, por su valor competitivo para la empresa, decide mantener ocultos. Así como aquellas informaciones, conocimientos, técnicas, organización o estrategias que no sean conocidas, fuera del ámbito empresarial y sobre los que existe una voluntad de mantenerlos ocultos por su valor competitivos."

REQUISITOS DEL SECRETO DE EMPRESA

Los requisitos son:

 -confidencialidad 

-exclusividad 

-valor económico 

-licitud 

CLASES DE SECRETO DE EMPRESA

Cabe hablar de: 

- Los de naturaleza técnica o industrial (objeto o giro de la empresa) 

- Los de orden comercial (clientela o marketing) 

- Los organizativos (cuestiones laborales, de funcionamiento y planes de la empresa).

CONOCIMIENTOS DEL TRABAJADOR

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de noviembre de 2006 precisó que no pueden ser objeto de secreto empresarial aquellas informaciones que forman parte de las habilidades, capacidades y experiencias profesionales de carácter general de un sujeto, ni tampoco el conocimiento y relaciones que pueda tener con la clientela, aun cuando dichas habilidades o capacidades se hayan adquirido en el desempeño de un puesto determinado o de unos concretas funciones desarrolladas para un determinado empleador

De este modo no cabe considerar secreto de empresa el conocimiento de los clientes que un trabajador haya adquirido como consecuencia del desarrollo de su actividad laboral o profesional

La naturaleza secreta de la "lista de clientes "puede permitir la calificación como delictiva de la conducta de quien utiliza una lista de esa naturaleza en provecho propio, lo que requiere la previa obtención y apoderamiento de esa lista. Pero no cabe confundir "lista de clientes "con el conocimiento personal de algunos de los clientes que obtiene un trabajador en el desempeño de su labor. Éste conocimiento adquirido por el trabajador que se ha dedicado a la comercialización de los productos de una compañía es personal y no constituye un secreto de empresa. De su uso, con perjuicio para la empresa, pueden proteger las normas legales o contractuales que vedan la concurrencia en la actividad durante la relación laboral o una vez esta ha concluido. Es decir que no cabrá reproche penal pero sí en el ámbito laboral incluso con responsabilidad económica si hay un acuerdo de confidencialidad.

Así, en la mencionada ley de secretos empresariales, en su artículo 1.3 se establece que no se podrá limitar a los trabajadores el uso de su experiencia y competencias adquiridas honestamente durante el normal transcurso de su carrera profesional.

LA PRESCRIPCION DE LA ESTAFA PROCESAL

El delito de estafa procesal lo expliqué en esta otra entrada del blog. Por sus propias características de comisión y de apreciación de sus efectos generando un perjuicio, genera dudas sobre desde cuando ha de entenderse como realizado para que se inicie el cómputo de la prescripción.

Por la doctrina se mantienen en cuanto la consumación y prescripción de la estafa procesal, dos posturas contrapuestas:

- una entiende que al exigir el delito de estafa un perjuicio patrimonial, dicho perjuicio no se produce hasta el momento en que el perjudicado se ve materialmente privado de parte de su patrimonio objeto del proceso fraudulento es decir, en el momento mismo en que se ejecuta la resolución judicial una vez que la misma ha adquirido firmeza. 

- otra parte de la doctrina considera que el delito de estafa procesal se consuma en el momento en que se dicta la resolución judicial en primera instancia, puesto que la obligación que la misma conlleva incide ya de manera directa sobre el patrimonio con el consiguiente perjuicio.

JURISPRUDENCIA 

El Tribunal Supremo entiende correcto el segundo criterior expuesto. 

Señala que el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado. En este sentido la STS 1743/2002 de 22-10 en la que se señala que resulta ineludible establecer el momento en que debe llegar la perfección delictiva, es decir la consumación del delito imputado, por haberse realizado todos los elementos del tipo, tanto desde el punto de vista de la acción del autor, como desde el punto de vista del resultado. 

Ciertamente el delito de estafa procesal admite formas imperfectas de ejecución, en todos aquellos supuestos en que el sujeto activo realiza, en todo o en parte, las maniobras fraudulentas que objetivamente debieran producir el resultado pretendido, es decir, el acto de disposición patrimonial y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor ( STS 9.1.2003). Por el contrario, el delito se encuentra consumado cuando sí se alcanza el propósito perseguido que no es otro que el de determinar un error en el juzgador y obtener la correspondiente resolución en perjuicio de la otra parte. 

Por lo expuesto la perfección delictiva se ha de situar cuando el Juez inducido por la maniobra fraudulenta del acusado, dicta sentencia con beneficio efectivo para el sujeto pasivo, y en los casos de formas imperfectas de ejecución, cuando en los que, pese al artificio engañoso no se logra el propósito perseguido con la resolución judicial desestimatoria de la pretensión del sujeto activo.

La razón deriva de que esta modalidad agravada de estafa conocida como estafa procesal, se justifica en cuanto con tales conductas se perjudica, no sólo el patrimonio privado ajeno sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento. La peculiaridad de estas estafas radica, pues, en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado. El delito se consuma, pues, cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, sin que deba confundirse con el agotamiento del delito consistente en el efectivo y material perjuicio ocasionado por la maniobra fraudulenta.