SUSPENSION DE LA PENA DE PRISION. REFORMA CODIGO PENAL 2015 (1)

La reforma del Código Penal de 2015 de reciente vigencia ha modificado sustancialmente la suspensión de la pena de prisión, además de eliminar la posibilidad de sustitución de la misma. En la presente entrada voy a destacar algunas de las diferencias más importantes entre la situación anterior y la actual.

La suspensión posibilita el no cumplimiento efectivo de la pena de prisión, en principio, no superior a dos años. Así como en la redacción anterior de la norma, el código penal establecía en su artículo 80 que:

En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste.

Actualmente la redacción indica que:

Para adoptar esta resolución el juez o tribunal valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas.

Las diferencias son importantes y han de tener un sentido. En la anterior redacción se pedía al juez que valorara si el condenado tenía otros procedimientos penales dirigidos contra este y una referencia genérica a la peligrosidad criminal del sujeto. Con la nueva redacción se ha de antender a las circunstancias del delito cometido, debiendose entender como las propias de la comisión del mismo y no interpretandose (pues en mi opinión debería exigir un listado exhaustivo de delitos a los que es de aplicación y a los que no, algo que el legislador no hace, demás de que sería una interpretación restrictiva en contra del reo y por tanto proscrita) como que determinados delitos no merecen la suspensión. No solo eso, sino que se han de valorar sus antecedentes, una redacción que solo veo sentido para el nuevo supuesto previsto en que cabe la suspensión a pesar de no ser delincuente primario o para los casos en que siendo delincuente primario pueda haber una condena previa, pues nuevamente no cabría una interpretación en contra del reo por la existencia de antencedentes ya cancelados. Novedad es que se valore la conducta posterior al hecho, no lo es tanto que se valore el esfuerzo por reparar el daño causado, algo que ya venía siendo exigido por los tribunales en los casos de existencia de responsabilidad civil subsidiaria; y novedoso es el valorar sus circunstancias familiares y sociales. Respecto a la previsión de la valoración de los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas, habremos de estar al desarrollo en la práctica de los juzgados de aquí en adelante.

Si ya de por sí era aconsejable con la anterior redacción el no presentar un mero escrito interesando la suspensión y huir de la consideración de aplicación automática de esta posibilidad dado que no depende del cumplimiento de los requisitos sino que cumpliendolos el juez decide si se concede o no; este carácter es reforzado con ese listado de cuestiones a valorar y que por tanto deberán ser objeto de argumentación en la motivación de concesión o denegación de la suspensión, lo que implica la importancia de ser diligentes cuando solicitemos la suspensión de la pena de prisión y acompañemos la documentación justificativa de estos parámetros, siendo conveniente que en la medida de lo posible la llevemos a sala si tenemos la previsión de que se va a producir la posibilidad de una sentencia de conformidad.

LA PRUEBA P-300 Y EL AUTO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

En el 2013 escribía esta entrada sobre la prueba P-300 en el marco de una investigación por homicidio en los juzgados de violencia sobre la mujer de Zaragoza. Estos días se ha conocido una resolución del Tribunal Superior de Justicia de Aragón por la que se declara nula la práctica de dicha prueba en esa investigación. En resumen el Tribunal asimila la prueba a una declaración, entiende que procede el derecho a no declarar y que el imputado no quería realizar la prueba por lo que declara nula la misma. En mi opinión, parte de unas premisas equivocadas.

El Auto en cuestión define la prueba p-300 de la siguiente manera, manifestando que la misma es una prueba pericial:

"Se trata de una prueba que, practicada sobre el sujeto mediante la colocación de terminales que detectan las ondas cerebrales, permite obtener los potenciales evocados, como respuestas eléctricas del sistema nervioso central ante la aplicación de un estímulo, que puede ser auditivo o visual. El potencial eléctrico que se registra por el perito consiste en una secuencia de ondas, ligadas temporalmente al estímulo que las provoca, de modo que poseen una latencia, amplitud y polaridad específica. La denominación P-300 resulta de que, conforme a los estudios realizados al respecto, el potencial evocado requiere 300 milisegundos para ser obtenido. Estos potenciales se detectan a través de la electroencefalografía o de la electromiografía. Es importante destacar que la señal eléctrica P-300 está fuera del control consciente del sujeto."

El Tribunal considera dicha prueba equiparable a la declaración del imputado "Es así porque la finalidad de dicha prueba, caso de ser eficaz en su resultado, es la de obtener a través de las ondas cerebrales emitidas ante los estímulos evocativos una respuesta, de forma que mediante ella se indaga el pensamiento del sujeto, sin que éste tenga posibilidad de un control consciente que impida el resultado"

Concluye que siendo una declaración sólo puede llevarse a cabo con la colaboración del sujeto y que como el sujeto en cuestión acató la orden judicial pero manifestó su disconformidad, fue realizada sin su consentimiento y por tanto declara la nulidad.

Me resulta ciertamente decepcionante el auto dado que ha dejado pasar la oportunidad de poder centrar el debate jurídico con una mayor calidad argumentativa. De hecho no deja de chocarme que el propio auto defina a la prueba como una pericial para luego asimilarla a la declaración de imputado, una prueba que no es pericial.

Del mismo modo la definición de la prueba implica que se recogen una serie de reacciones ante estímulos que se practican fuera del control consciente del sujeto. Una declaración prestada por un imputado es un acto consciente, siendo la expresión de un proceso intelectual del mismo por el que decide cuales son sus manifestaciones en ese momento, por lo que no veo paralelismo. Se vería más paralelismo con el lenguaje no verbal. ¿quiere decir este auto que no debe ser valorado el lenguaje no verbal del declarante? ¿que es si no el principio de inmediación judicial por el cual un juez cree o no cree lo que se le está diciendo?

Pero es que además lo que subyace en este tipo de resoluciones es mantener un concepto decimonónico de la instrucción judicial. El sentido inicial del derecho a no declarar contra uno mismo es el proteger al sujeto de cualquier tipo de coacción en la declaración, directa o indirecta, física o de otro tipo. En la práctica de la p-300 no hay coacción pues las respuestas a los estímulos no son fruto de coacción alguna (otra cosa es el supuesto en el cual el imputado no quiere colaborar en su realización).

Por último, aprecio la resistencia a la apertura de la instrucción judicial a nuevas prácticas de prueba y a desdeñar los incipientes avances tecnológicos. Como digo las investigaciones conocidas hasta ahora pueden tener poco que ver con las que nos depare el futuro por este tipo de avances. Podemos encontrar maneras de conocer lo ocurrido que no pasen por la declaración del imputado. La mayoría de las investigaciones policiales se sustentan sobre la declaración de culpabilidad del detenido. Es la pieza esencial a obtener. Y este tipo de resoluciones mantienen ese prisma. Si evolucionamos la investigación a medios de prueba que acrediten los hechos convirtiendo en superfluas las declaraciones de los acusados, habremos avanzado mucho en seguridad jurídica y en satisfacer los objetivos de los procedimientos penales, a la vez que reduciremos la posibilidad de sentencias condenatorias de inocentes.

Pero para eso hay que dar cancha a pruebas como la p-300

EL ACOSO EN LAS REDES SOCIALES

La entrada en vigor de la reforma del código penal nos ha traído un delito específico en una redacción nueva que es el 172.ter. Así será castigado con pena de prisión de tres meses a dos años o multa de seis a veinticuatro meses quien acose realizando de manera insistente y reiterada y alterando gravemente el desarrollo de su vida cotidiana alguna de las siguientes conductas:

1.ª La vigile, la persiga o busque su cercanía física.

2.ª Establezca o intente establecer contacto con ella a través de cualquier medio de comunicación, o por medio de terceras personas.

3.ª Mediante el uso indebido de sus datos personales, adquiera productos o mercancías, o contrate servicios, o haga que terceras personas se pongan en contacto con ella.

4.ª Atente contra su libertad o contra su patrimonio, o contra la libertad o patrimonio de otra persona próxima a ella.

Esta redacción castiga el acoso independientemente de que el mismo se produzca en redes sociales o fuera de ella. En mi opinión la redacción genera problemática dado que genera inseguridad jurídica sobre que conductas son sancionables sobre todo porque para determinar si hay delito o no habrá de atender necesariamente a que se altere gravemente el desarrollo de la vida cotidiana de la víctima y habrá que ver que conductas encajan ahí o como se prueba esa alteración.

Hasta la existencia de este delito, las conductas de acoso en redes sociales eran reconducidas penalmente por el artículo 173.1 del Código penal o bien por el delito o falta de coacciones que era donde se encuadraban muchos comportamientos de los citados que por su reiteración generaban un desasosiego a la víctima: así reiteradas llamadas, acudir a sitios donde se encuentra la víctima, etc. Así en el delito del 173 se recoge:

1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.

para lo cual la jurisprudencia exigía que se diera:

a) un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo del delito;

b) un padecimiento, físico o psíquico, en dicho sujeto;

c) un comportamiento que sea degradante o humillante e incida en el concepto de dignidad de la persona afectada por el delito

Lo cual suponía que solo conductas reiteradas, mantenidas en el tiempo y de notable intensidad se entendían que constituían un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio, siendo pocas las sentencias que condenaban por este artículo, probablemente porque la conciencia de la gravedad de estas conductas de acoso en redes sociales y del daño que producen es reciente, siendo la mayoría de las sentencias condenatorias por hechos que integran individualmente esos acosos, como las injurias en la mayoría de los supuestos.

Lo cierto es que algunas conductas de puro acoso en redes sociales que no tienen una motivación sentimental o de obsesión enfermiza por otra persona, sino por ejemplo aquellas que buscan meramente destruir, anular a la víctima o generarle una situación de desasosiego en mi opinión van a ser difícilmente encuadrables en ese 172 y seguirán teniendo que ser conducidas al 173. El peligro es que ante la existencia de una conducta típica específica en el 172 nos encontremos con que los tribunales entiendan que lo que no quepa en ese 172 no cabe en el 173 por el principio de especialidad y nuevamente se nos cierre la penalidad por el expresado delito y se reconduca por delito de injurias con el riesgo de que no se entienda como un delito grave.

Se mantiene por otro lado la dificultad inherente a la investigación de la autoría de estos hechos por el concepto de delitos graves que utiliza la ley 25/07 de conservación de datos, pero esa cuestión debe tratarse en otro post

EXTORSIONES POR INTERNET: SKYPE

Una linda francesita se está interesando por mi a través de facebook con la agradable intención de mejorar mi estado de ánimo. Ayer, me sorprendió una petición de amistad a través de facebook, de esas que periódicamente recibes de alguien que no tienes ni idea de quien puede ser. Vi que había un amigo en común y acepté, además siempre he reconocido públicamente que las francesas son mi debilidad, tienen algo que derriban todas mis barreras.

Inmediatamente me abrió una conversación en facebook en la que al tercer mensaje me dijo que estaba en su habitación toda sexy y que le facilitara mi cuenta de skype, a lo que hice oídos sordos y esta misma mañana se ha reproducido la situación.

Me sirve esto para comentar el peligro de las webcams a través de internet y lo que facilitan posibles extorsiones. Usuarios que entran en ese juego del cibersexo (algo que honestamente nunca he entendido pero que me ha generado impactantes momentos cuando alguno de los intervinientes ha equivocado la cuenta de mail y me han mandado a mi lo que yo no debía recibir) deben saber que se exponen a ser grabados en sus lúdicas actividades y luego ser extorsionados, algo más habitual de lo que parece en este tipo de juegos a través de skype o de otros servicios como chatroulette .

Así que todo apunta a que la linda francesita se va a quedar sin saber mi cuenta de skype y yo sin un espectáculo erótico y con mi ego claramente resentido por quedarme con la opción de haber sido elegido por mi pinta de pardillo y no por mi innegable atractivo.

E igual estoy perdiendome una romántica historia de amor :)

Claro que si lees esto, parece que no.

LA PRUEBA DE ADN (3): SUPUESTOS DE FALTA DE CONSENTIMIENTO

La última de las entradas dedicadas a la prueba del ADN en el ámbito penal va a tener como objeto unas pequeñas explicaciones para supuestos en los cuales no hay consentimiento por parte del detenido y se solicita la autorización judicial al respecto. Las otras entradas tenían una explicación sobre la prueba del ADN y un análisis del consentimiento para la prueba del ADN.

ENGAÑO

Qué ocurre cuando se utiliza algún ardid para obtener la toma de muestras o cuando no hay consentimiento del detenido. El  acuerdo del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 establece que el engaño esta prohibido para la toma directa pero no la indirecta y así la policía puede recoger muestras abandonadas de material genético.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Como en cualquier otra colisión de derechos se valora la idoneidad, La necesidad y la proporcionalidad. La necesidad implica que ha de ser imprescindible. La proporcionalidad ha de ir en correlación con la gravedad del delito y de las sospechas de participación del detenido en la comisión del delito.

En este sentido la sentencia TC 37/89 indica que la "afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degradante alguno (arts. 10.1 y 15 de la Constitución)"

COERCIÓN FÍSICA

Cabe la coerción física si concedida la autorización judicial el detenido se resiste a la toma de muestras? No esta regulada. La sentencia del tribunal supremo de 7 de julio de 2010 establece que para ello debe haber una expresa regulación legal, pues indica que el hecho de que haya una autorización judicial, en caso de que el detenido se resista a la toma de muestras, la propia resolución judicial no habilita a la toma de muestras de manera violenta o con compulsión personal, salvo que la ley lo habilite sin que actualmente tengamos tal regulación legal.

ALTERNATIVAS A LA COERCIÓN FÍSICA

¿Cabe que el comportamiento del detenido obstativo a la obtención de muestras se valore negativamente en una sentencia condenatoria como un indicio de culpabilidad?. Así la Sentencia TEDH caso Murray contra UK expone en que casos procedería:

- advertencia de consecuencias. El detenido o imputado debe ser advertido de las posibles consecuencias de su negativa.

- valoración por tribunal experto.

- revisión por tribunal superior

- serio material probatorio. No debe bastar la negativa sino que debe existir también un serio material probatorio.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 considera tal negativa como un elemento de respaldo de la inferencia probatoria 

En casos de ADN puede haber motivos justificados para negarse a dar muestras (por ejemplo inocente en el caso investigado pero culpable en otro en el que no es sospechoso) o por el sistema de comparación (uno contra uno, o incorporación de base de datos).

Se ha planteado si la negativa existiendo autorización judicial a la toma de muestras supone la comisión de un delito de desobediencia. Cabe la posibilidad y hay condenas por ello. Deberá darse:

- resolución judicial motivada

- advertencia de la comisión del delito

- cuestión de oportunidad 

También existe la posibilidad de que ante la negativa a la toma de muestras se produzca la práctica de nuevas diligencias instructoras 

- principio de subsidiariedad. Conseguir esas muestras por otro medio

- replanteamiento de la estrategia instructora. Entrada y registro para obtener muestras. Muestra abandonada. Muestras que hay en otras causas (TS 22-11-06) Muestras de familiares ( recomendación  92/01 Consejo de Europa no usar archivos médicos).

Por último es discutible que ante la negativa se produzca la adopción de medidas cautelares privativas de libertad como la prisión provisional o la detención del sospechoso.

ASPECTOS PRACTICOS SOBRE EL TELEFONO MOVIL EN EL PROCESO PENAL

En la presente entrada quiero destacar varias ideas relacionadas con el teléfono móvil en los procedimientos penales, independientemente de que la última será objeto de un análisis más preciso y detallado en otra entrada. Cada vez se introduce más el elemento tecnológico en la comisión e investigación delictiva de ahí la necesidad de conocer las cuestiones que voy a apuntar.

* La titularidad de la línea. Las líneas telefónicas están asociadas a un titular. Muchos abogados desconocen la existencia de la ley 25/2007 de conservación de datos en comunicaciones electrónicas en las cuales se regula el registro y conservación, así como circunstancias de cesión a autoridades de este tipo de datos y otros relacionados con las comunicaciones electrónicas. En base a este registro, se puede conocer quien es el titular de la línea, y habida cuenta de que cada vez más delitos se cometen mediante telefonía móvil o smartphones, es importante que se sepa el riesgo de ser el titular de una línea pero no el usuario de la línea, pues esto expone a que el procedimiento penal se pueda dirigir contra el titular por delitos cometidos por el usuario de la misma.

* Llamadas ocultas. Uno de los grandes mitos a este respecto es que no se puede averiguar quien ha realizado una llamada cuando se hace con una llamada oculta. La ley que he citado anteriormente obliga a registrar y conservar los datos relativos a las llamadas efectuadas, todas.

*Como información complementaria este enlace ¿como saber que operador tiene un número móvil? en el que puedes acceder a un servicio de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia donde poniendo el número del teléfono móvil nos indicará que compañía telefónica es la operadora evitandonos oficios innecesarios.

* receptación. Un delito en auge, sobre todo por la facilidad de persecución con los smartphones es la receptación, es decir el aprovechamiento de los efectos de un robo, por ejemplo si compramos un móvil robado. Muchos de los actuales dispositivos vienen equipados o se pueden habilitar para efectuar geolocalización de los mismos tras su pérdida o robo, o incluso sistemas para poder detectar los mismos, por lo que es fácil que puedan ser ocupados y localizados después de un robo. También se han dado circunstancias en la que el ladrón, optando al premio Darwin se ha hecho selfies o fotos que han sido subidos automáticamente por el dispositivo a la nube facilitando su detención.

* Detención. La policía no puede acceder al contenido de los dispositivos móviles sin autorización judicial pues infringiría el derecho a la intimidad, si bien alguna sentencia ha validado esta conducta, en mi opinión de manera preocupante, atendiendo a circunstancias de urgencia que permitirían el impedir la comisión de delitos. El detenido y su abogado debe saber que esta práctica está proscrita así como la no obligación de colaborar en el desbloqueo del móvil o en facilitar contraseñas de acceso. Como decía al principio ampliaré adecuadamente esta información en otra entrada.

ANALISIS DIRECTIVA 2012/13/UE SOBRE INFORMACION EN PROCESOS PENALES

Con algo de retraso sobre lo anunciado e incumpliendo mi propio compromiso personal voy a realizar un análisis práctico de la efectividad actual de la Directiva 2012/13/UE sobre información en procesos penales.

La cuestión clave es la aplicación directa de la misma como se explicaba en esta otra entrada, ante la falta de transposición en el plazo debido. La petición de aplicación de la misma está dando supuestos en la práctica en la atención al detenido que generan conflictos con los miembros de los cuerpos y Fuerzas de Seguridad. De ahí la necesidad como abogados de tener claros los argumentos a favor de dicha aplicación y los supuestos en que podemos exigir lo que en ella se contiene. Me centraré exclusivamente en aquello que suponga una novedad sobre el régimen legal ya existente.

En primer lugar la información de derechos deberá ser completada informando también del derecho de acceso a los materiales del expediente y del límite temporal máximo de la detención, conforme a lo que establece el artículo 4 de la Directiva, incluyendo informar sobre la posibilidad de solicitar un habeas Corpus, debiendo tener una redacción sencilla y comprensible, dado que además, deberá ser entregada por escrito teniendo derecho el detenido a tener copia de la misma.

Una de las cuestiones de mayor controversia es lo establecido en el artículo 7 como "derecho de acceso a los materiales del expediente". Así este artículo indica que deben ser entregados al detenido o su abogado lo que denomina "aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes" sin mayor precisión pero han de ser los que posibiliten impugnar la legalidad de la detención. Esto implica que esos documentos no pueden ser otros que el atestado y que este ha de ser íntegro pues no de otra manera el defensor puede evaluar si estamos ante un supuesto susceptible de denunciar una detención ilegal mediante el mecanismo del Habeas Corpus. Se precisa en el apartado segundo que se deberán entregar "al menos la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades" para garantizar el equilibrio en el derecho de defensa.

¿Cuando? Aquí tenemos el primer problema. El párrafo tercero de dicho artículo indica que con la debida antelación que permita el ejercicio del derecho de defensa y a más tardar cuando los motivos de acusación se presenten al Tribunal. Traducido al procesalismo español, como muy tarde deberán estar en poder de la defensa en el juzgado de guardia o el que disponga sobre el detenido, previamente a su declaración o a la práctica de cualquier diligencia en el mismo, pues si no se vería vulnerado el derecho de defensa al no tener toda la información. Pero como he dicho en el párrafo anterior, se debe poder controlar la legalidad de la detención, lo que me conduce a la siguiente conclusión. la solución óptima es que el abogado defensor obtenga copia del atestado a más tardar en el momento de la finalización del mismo.

¿Qué hacer en caso de que solicitados tales materiales no se facilite o no se cumpla la información con el detenido como indica la directiva? Debe dejarse constancia de la protesta del letrado no debiendo impedirse ni plantear obstáculo alguno al respecto, conforme al artículo 8 de la citada directiva.

Nota 1.- Ha de tenerse en cuenta que la directiva es derecho de la Unión y busca una homogeneidad de las normativas internas de los diferentes estados miembros de la Unión Europea que pueden divergir seriamente, de ahí la utilización de unos términos lo suficientemente amplios, debiendo proceder nosotros en la interpretación a la adaptación de nuestra realidad procesal pero dicha interpretación siempre debe ser extensiva y garantista. Estos son los criterios que he utilizado en el análisis.

Nota 2.- Circula la errónea información de que ya se puede exigir una entrevista previa con el detenido antes de su declaración policial. Lo cierto es que nada de ello se recoge en esta directiva que ya es de directa aplicación y que la directiva 2013/48/UE donde se regula tal aspecto no entrara hasta el 27 de noviembre de 2016

Mientras tanto recordar que SI podemos aconsejar al detenido que no declare, pues nos habilita una sentencia del Tribunal Constitucional que explico en esa entrada de otro de mis blogs.