Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

jueves, 14 de junio de 2018

DERECHO DE ACCESO AL ATESTADO EN LA ATENCION AL DETENIDO

Dedico una nueva entrada a esta cuestión que no se acaba de resolver. Recientemente se ha emitido la circular 3/18 del Ministerio Fiscal de la que da cuenta Juan Antonio Frago en su blog y en marzo tuvimos la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de marzo de 2018 al respecto. El año pasado le dedique esta entrada tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2017.

Nuevamente debo recordar que todo deriva de una Directiva 2012/13/UE y que se produjo posteriormente una reforma del artículo 520 de la ley de enjuiciamiento criminal en la que al respecto literalmente se dice:

"d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad."

Algunas consideraciones previas que se deben tener en cuenta por el lector:

1. La Directiva es de directa aplicación y si la misma concede más derechos que la legislación española, el detenido y su abogado puede invocarlos no quedando limitado por la misma (efecto directo de las Directivas)

2. La Directiva en cuestión es genérica, pues trata de armonizar y crear unos mínimos en los procedimientos de enjuiciamiento criminal de los diferentes países de la Unión Europea. Eso conduce a que en su interpretación se ha de ajustar al procedimiento español en este caso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 7 de la Directiva habla de:

- momento de la detención. Derecho de acceso al material suficiente para poder conocer la legalidad de la detención.

- Después habla del derecho de acceso a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes (la negrita es mía) para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa. (art.7.2 de la Directiva). En el parrafo tercero vuelve a hablar de acceso para el ejercicio efectivo del derecho de defensa.

- Este derecho estaría limitado en algunas ocasiones que describe la Directiva (proteger otras personas, una investigación en curso, etc.).

Expuesto lo anterior, dado que en mi opinión la clave está en la interpretación del párrafo segundo pues habla de proceso (¿podemos entenderlo limitado al proceso penal y entendemos que la investigación policial no es tal? ¿no es acaso ejercicio de defensa la decisión de si se presta declaración en Comisaría y en caso afirmativo el contenido de la misma?) y veamos qué indica la sentencia del Tribunal Constitucional.

En relación al ejercicio del derecho de defensa el Tribunal Constitucional recuerda que la proscripción de la indefensión se extiende también al momento de la detención y en su sentencia 74/87 la extiende también a las diligencias policiales. Pero el Constitucional diferencia entre el artículo 17.3 derechos y asistencia letrada en la detencón y el 24.2 derecho a la defensa y asistencia de letrado. Llegados a este punto y tras indicar que el aspecto examinado es en el ámbito de la detención la sentencia atenderá a dos escenarios: el conocimiento de los motivos de la detención y el control de la legalidad de la detención. No entra por tanto en el acceso a los materiales para el ejercicio de defensa



Derecho a conocer los motivos de la detención

Citando jurisprudencia del TEDH debemos tener presente que el control de la legalidad se sustenta sobre el conocimiento de los motivos que llevan a la detención para poder conocer si la misma es arbitraria o no. La información sobre los hechos y las razones que han motivado la detención debe ser:

- Efectuada por escrito no bastando la información verbal. Y debe dejarse constancia en altestado del momento en que se produce

- De manera inmediata siempre antes de la declaración en Comisaría

- respecto al contenido de la información la sentencia recoge literalmente "la información policial que ha de facilitarse a los detenidos la que se refiere al lugar, fecha y hora de la detención y la comisión del delito, a la identificación del hecho delictivo, y también a los “indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo”, indicios sobre los que ha de reseñarse su procedencia objetiva"

- la efectividad del control de la legalidad de la detención se sustenta en "la obligada referencia policial a las fuentes de prueba que permiten afirmar la concurrencia de los indicios que relacionan al sospechoso con el hecho investigado (documentos, informes periciales, actas que describan el resultado de un registro, de una inspección ocular o de la recogida de vestigios, y, si procede, fotografías, y grabaciones de sonido o video, u otras similares), dota de contenido al derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención"

Control de la legalidad de la detención

A la hora de evaluar el control de la legalidad de la detención, el Tribunal Constitucional lo a la redacción del 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y literalmente indica "El derecho de acceso que la ley reconoce está en línea con lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE". Lo primero que debo reiterar es que el detenido y su abogado tiene la posibilidas de solicitar el acceso a los elementos del atestado. Si no se solicita, no habría ninguna vulneración de derecho alguno.

- "La facultad de acceso reconocida por la ley tiene como finalidad facilitar la posibilidad de contrastar objetivamente la veracidad y consistencia de la información recibida y, en caso de desacuerdo, permite cuestionarla fundadamente ante la autoridad judicial. Es además relevante para decidir la estrategia que el detenido considera útil a sus intereses de defensa". Es un ejercicio que va a continuación del conocimiento de los motivos de la detención.

- Momento de acceso, después de la información expresada en el apartado anterior. Y por eso dice el Tribunal Constitucional siempre será antes de la finalización del atestado pues ha de ser antes del interrogatorio y el interrogatorio es parte del atestado.

- Tras dicho acceso, el detenido podrá decidir si presta declaración o se acoge a su derecho a no declarar. Para mi, por tanto, está claramente vinculado al ejercicio del derecho de defensa y al conocimiento de las pruebas materiales existentes, cuestión en la que no entra la sentencia.

- Contenido. En la sentencia se expresa "el acceso debe producirse de forma efectiva, mediante exhibición, entrega de copia o cualquier otro método que, garantizando la integridad de las actuaciones, permita al detenido conocer y comprobar por sí, o a través de su letrado, las bases objetivas de su privación de libertad".

- El Constitucional indica que en caso de discrepancia sobre el contenido, la vía para dirimir la controversia es el procedimiento del habeas Corpus, entiendo que en base al artículo 1.4 de la ley de Habeas Corpus.

RESUMEN

Hay dos aspectos claramente diferenciados en la Directiva como son el acceso a los materiales a efectos del control de la legalidad de la detención y por otra parte el acceso a las pruebas para el ejercicio del derecho de defensa. Creo que debería quedar suficientemente claro, sobre todo tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal y la posibilidad de entrevista con el letrado previa a la toma de declaración, que la función del abogado en la asistencia al detenido tiene también el cariz de ejercer el derecho de defensa y que debería tener acceso integro para poder conocer las pruebas materiales. Lo sencillo hubiera sido una sentencia en este sentido, y establece ese acceso íntegro, que no genera dificultad alguna añadida ni distorsión con el papel del abogado en ese momento, como insisto, previo a la toma declaración. No dice eso la sentencia.

Creo que, ciñendonos al contenido de conocimiento de los motivos de la detención y posterior control de la legalidad de dicha detención, es importante cuando expresa que la policía ha de informar por escrito de los datos objetivos que motivan la detención, lo cual nos indicará los elementos que debemos solicitar del atestado para controlar la legalidad de la detención.

domingo, 3 de junio de 2018

CITACION JUDICIAL POR INSTAGRAM

Al hilo de una noticia (no de nuestro país) en donde se relataba que un procedimiento judicial se había producido una citación por instagram, reflexiono en esta entrada sobre si sería posible algo similar en nuestro país, tanto mediante instagram como otra red social.

Aunque no sea materia judicial, debemos tener presente que en la nueva ley de procedimiento administrativo 39/15 en su artículo 14 se recoge la posibilidad del ciudadano (que no obligación, pues en estos momentos ha de atenderse a la denominada brecha digital) de relacionarse con la administración por medios electrónicos

"1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento."

En relación al ámbito judicial la Ley orgánica del Poder Judicial de 1985 en su artículo 271 nos indica haciendo mención a medios ya extintos como el telégrafo que:

"Las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las leyes procesales."

De este artículo se desprende que es válido cualquier medio siempre y cuando permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales remitiendonos a las leyes de procedimiento, en este caso la ley de enjuiciamiento criminal, el Título VI recoge las mismas hablando esencialmente de la notificación en estrados (es decir de manera directa en el juzgado a la persona que se quiere notificar) o mediante correo aunque también se prevee una remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Art.166

"Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario judicial.
Las notificaciones, citaciones y emplazamientos que se practiquen fuera de los estrados del Juzgado o Tribunal se harán por el funcionario correspondiente. Cuando el Secretario judicial lo estime conveniente, podrán hacerse por correo certificado con acuse de recibo, dando fe el Secretario en los autos del contenido del sobre remitido y uniéndose el acuse de recibo.
Las notificaciones, citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma prevista en el capítulo V del título V del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Las notificaciones, citaciones y emplazamientos por correo se entenderán practicados en la fecha en que el destinatario haga constar su recepción en el acuse de recibo."



Y por el resto de los artículos del Título y la redacción de los mismos, la interpretación sería que cuando habla de correo se refiere a correo postal. Pero nos queda abierta la posibilidad de hacerlo en la forma prevista en la ley de enjuiciamiento civil y así en relación a los medios electrónicos, el artículo 152 de dicha ley en su párrafo segundo indica:

2. Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.
No obstante, los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley.
El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

De este artículo se interpreta que su párrafo primero nos está haciendo una remisión a la ley 18/11 del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia y por  otra parte indica que el destinatario de la comunicación puede identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico pero solo para informarle de la puesta a disposición de un acto de comunicación no para la práctica de notificaciones. Debe señalarse que una red social no entra en estos conceptos aunque tenga un sistema de comunicación entre usuarios.

En relación a lo establecido en la citada ley de la misma en el momento en que esté adecuadamente implantada en la práctica (aún no lo está), las sedes judiciales electrónicas determinarán:

"c) La relación de los medios electrónicos que los ciudadanos y profesionales pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con la Administración de Justicia."

Y en el artículo 33 de la citada ley se recoge que el ciudadano podrá elegir la manera de comunicarse, entre los medios electrónicos que se determinen.

En conclusión, la utilización de sistemas de comunicación internos en las redes sociales no son válidos como sistema de notificación ni de aviso con la legislación actual. Hay quien podrá pensar que una reforma que lo posibilitara abriría la posibilidad de citar a perfiles anónimos (que suelen ser los medios con los que se cometen muchos ciberdelitos como el acoso) pero no sería así porque al estar en un procedimiento penal chocaría con la necesidad de dirigir al mismo contra un autor conocido, es decir que por mucho que se produjera la notificación chocaría con la obligación de conocer al autor para poder perseguirlo.

martes, 8 de mayo de 2018

ABUSOS SEXUALES DE VICTIMA PRIVADA DEL SENTIDO

El actual código penal recoge en su artículo 181 los abusos sexuales (veremos si se reforma, como parece). Así en el apartado segundo recoge que se sancionaran como abusos sexuales no consentidos entre otros aquellos que se produzcan sobre personas que se hallen privadas de sentido. Recordemos que en abusos entraran los actos en que no haya violencia o intimidación (situación actualmente controvertida a raíz de la sentencia de La Manada).

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

¿Qué se entiende por situación de privación de sentido? Para explicarlo podemos seguir las indicaciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 8 de febrero de 2018

En cuanto a la situación de privación de sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que "si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

Así la correcta interpretación del término " privada de sentido " exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad...

En este sentido los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido, la STS. nº 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 Código Penal el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2013 ).

En similares términos se han pronunciado otras muchas resoluciones de dicho Tribunal, como la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 , o el Auto de dicha Sala de 9 de mayo de 2013, auto este que concluye que la privación de sentido a la que se refiere dicho art.".. no tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia sino que basta tan sólo... con la imposibilidad de la víctima pueda consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar, oponiéndose a tales actos".

sábado, 28 de abril de 2018

SENTENCIA DE LA MANADA: ABSOLUCION DEL DELITO CONTRA LA INTIMIDAD Y POSIBLES CONSECUENCIAS

En esta entrada voy a explicar el por qué se absuelve a los acusados en la sentencia de la Manada en relación al delito contra la intimidad que las acusaciones sustentaban en la grabación (y difusión entiendo) de los vídeos de los hechos por los que fueron finalmente condenados. En esta absolución confluyen factores de índole procesal.

¿POR QUE SE LES ABSUELVE?

Una de las razones es que el auto de procesamiento recoge los hechos sobre los cuales posteriormente se realizan los escritos de acusación. Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo que es base de esta entrada del recomendable blog de Juan Antonio Frago "En ocasiones veo Reos" el auto de procesamiento vincula a las acusaciones en relación a los hechos ahí recogidos si bien pueden efectuar modificación de la calificación si la misma se ajusta a dichos hechos "con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados". En resumen, al no estar en esa relación de hechos los relacionados con el delito contra la intimidad ni debería acusarse ni acusandose puede ser condenado.

Por otra parte, el artículo 201 exige la existencia de denuncia de la persona agraviada lo cual no se produjo en ningún momento del procedimiento, por lo que tampoco concurriría el requisito de procedibilidad.

¿SE TRATA DE UN ERROR DE LAS ACUSACIONES?

¿Sorprende que un asunto de estas características se cometan estos errores por las acusaciones? Por un lado a veces los profesionales no tenemos una visión global del caso y solo parcial centrandose en cada momento del proceso y de este modo cuando se notificó el auto de procesamiento no se cayó en que se podía acusar por el delito contra la intimidad, se pensó en ello en la siguiente fase la del escrito de acusación, y en la lectura del Auto de Procesamiento se estaba concentrando el foco en el delito más importante cual era el delito contra la libertad sexual.

Por otro lado (no se si ha sido el caso) hay acusaciones que se limitan a ir a rebufo del ministerio fiscal, copiar y pegar sus escritos de acusación y en todo caso elevar un poco la pena para justificar su presencia. Ejerzo bastantes acusaciones particulares y el papel de la acusación particular ha de ser el de complementar y reforzar la acusación para de este modo llegar al buen fin de tu papel y eso pasa por tener un papel de mayor presencia, atención y proposición de prueba que el Ministerio Fiscal. Lo contrario a lo que habitualmente se ve.

¿Y SI AHORA ESTOS VIDEOS SE DIFUNDEN?

Fuera de estos aspectos algunas cuestiones sobre este delito este caso:

- me resulta dudo el encaje que se pretendía hacer por las acusaciones en un delito contra la intimidad del 197.1 y voy a tratar de explicarlo. Si acudimos a la redacción del tipo (más abajo coypego el mismo para un mejor consulta) y centrandonos en el supuesto abstracto: la grabación que afecte a la intimidad de una persona, el tipo no persigue toda grabación. Es decir, yo puedo grabar una escena privada que ocurre por la calle y evidentemente estoy afectando a su intimidad, pero¿ es una conducta delictiva? Me parece una valoración excesiva, y el artículo habla de que lo que se persigue es una conducta que se haga "para vulnerar la intimidad de otro", es decir que no se pena una conducta que vulnere sino el hacerlo para vulnerar. Este matiz me parece importante y restrictivo, y se trata de un elemento subjetivo que será de difícil apreciación (trataré de desarrollar esta idea en otra entrada con otro ejemplo menos problemático)

- hoy he leido en tuiter que al producirse la absolución, si se procede (algo muy usual en redes sociales) a compartir y difundir los videos de los hechos por los que han sido condenados no se podría condenar a quien los difunda por el 197.3, pero tampoco estoy de acuerdo. Este delito habla de que se condenará a quienes difundan "las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores" (197.1) esto supone que si se hubiera producido la condena claramente estaríamos en un supuesto de esos números anteriores y se cometería el delito, pero el hecho de que se haya absuelto por motivos formales (como he explicado al principio) ha evitado que el tribunal se pronuncie sobre si había o no esa intención. De este modo, se puede perseguir esa difusión por el mismo delito y serán condenados si la intención al obtener las imágenes primigenias era esa. Dicho de otro modo, el tipo no exige que para poder condenar la difusión previamente haya que condenar la obtención. Sobre la penalidad de compartir contenido en redes sociales escribí en su día el blog.

- En el año 2015 se introdujo un nuevo delito en el apartado 7 del propio artículo 197 para castigar la difusión sin autorización de imágenes que sí fueron obtenidas con anuencia. Los hechos probados dejan fuera de órbita la aplicación de este delito al no ser obtenidas con consentimiento y además solo se pena por este delito a quien obtiene de inicio las imágenes y luego las difunde, no a quien las difunde posteriomente tras haberlas recibido.

- Y siempre nos quedará la posible aplicación de un delito contra la integridad moral pero por las particularidades que recojo en la entrada del blog donde explico este delito, puede ser más difícil que se de el supuesto para su penalización por esta vía.



El artículo 197.1

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

jueves, 22 de marzo de 2018

FOTOGRAFIAS EN INSTAGRAM COMO DELITO

Un joven de Jaen fue condenado por un delito contra los sentimientos religiosos por una foto en su instagram. Más allá de la anécdota en cuestión y que exigiría tratamiento en una entrada específica pero en relación al delito contra los sentimientos religiosos, lo importante de esta noticia es que nos pone en primera plana el como las redes sociales (por si no nos quedaba claro ya) son un medio efectivo para cometer un delito.

Así algunos medios de comisión mediante instagram serían:

- con la propia imagen, bien porque contenga un texto que encaje en un tipo delictivo o que la imagen sea ofensiva como el caso anteriormente mencionado

- la imagen si estamos difundiendo una imagen obtenida con consentimiento pero no tenemos consentimiento para su difusión y atenta contra la integridad moral de alguna persona

- Mediante el envio de mensajes

- Si es un medio utilizado para hacer sexting y/o acoso

- Incumplimiento de la obligación de no comunicar, dando likes o interactuando de otra manera con la persona que tiene prohibido comunicar



Como curiosidad, redes sociales como instagram también aparecen en el día a día de los procedimientos judiciales como:

- un sistema para reconocer inicialmente a un sospechoso, aunque como tal no es prueba válida que deberá reproducirse posteriormente en juicio bien en rueda o en el acto de la vista

- como elemento de prueba de que una parte conoce un hecho

- como elemento de prueba dirigido a desacreditar un hecho de una parte, como en un caso de incapacidad temporal y el instagram u otra red social acredita que ha estado realziando conductas no compatibles con tal incapacidad

jueves, 1 de marzo de 2018

CHISTES DE CARRERO BLANCO: SENTENCIA ABSOLUTORIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En la presente entrada haré un análisis sintético de la sentencia que absuelve a Cassandra Vera como autora de un delito ofensa a las víctimas por chistes a Carrero Blanco. Para otra entrada dejo una reflexión contradictoria con el sentir general y como el hecho de que el Tribunal Supremo haya hecho lo que tenía que hacer, es decir absolver a la acusada, es una mala noticia.

En relación a la sentencia poco podemos desgranar desde el apartado jurídico, analizando el recurso contra la peligrosa sentencia de la Audiencia Nacional (por los motivos que explico en esta otra entrada) acaba absolviendo a la acusada. El recurso de casación tenía dos motivos, el primero el de la presunción de inocencia aunque realmente por lo que parece el enunciado del motivo estuviera mal formulado. La vulneración de la presunción de inocencia se da cuando no se practica prueba y una de los aspectos más preocupantes de este proceso fue el insusitado esfuerzo probatorio que se produjo y que el Tribunal Supremo recuerda en su sentencia. Así numerosos guardias civiles dedicaron su tiempo y recursos a mirar la internet, generar volcado de información, acceso a la galería de fotos del teléfono, rastrear toda la información publicada en twitter desde esa cuenta durante años, incluso acceder a la SIM, cuestiones que en esa otra entrada ya apuntaba que alguna de ellas podía llevar a declarar la nulidad de la prueba por un acceso excesivamente amplio y como tal vulnerador del derecho a la intimidad. Al parecer nada de esto se planteó en el recurso de casación. Una lástima que no se planteara esta cuestión.

Y la segunda parte de la sentencia, la que resuelve el segundo motivo de recurso, se puede resumir en una sola frase de dos palabras "son chistes". Sí, son chistes. El Tribunal Supremo dedica varias páginas de su sentencia a indicar lo obvio. Son chistes. Son chistes viejos y gastados. Repetidos hasta la saciedad. Poco originales. No lo dice el Supremo pero lo digo yo, están tan repetidos que ya no hacen ni gracia.

Y esta es la parte de la sentencia que desautoriza de manera importante a la Audiencia Nacional quien en uno de los planteamientos penales más espantosos que he leído nunca, identificaba chistes con discurso del odio, humillación a las víctimas del terrorismo con burla, identificando cualquier burla que afectara a una víctima del terrorismo con un delito. Acojonaba y mucho, como repito decía ya en esa entrada, que la Audiencia Nacional se convirtiera en un censor examinador a posteriori de la expresión con imposición de sanción penal, lo que no dejaba de ser un amordazamiento de la libertad de expresión.

Y volviendo a su reciente línea interpretativa del delito de enaltecimiento, el Tribunal Supremo reitera que solo es punible cuando el acto conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas examinando tanto las circunstancia del autor y el destinatario del mensaje como el contexto en que se producen, concluyendo que el autor no buscaba generar odio, ni violencia ni mofarse con intención de justificar un asesinato cometido hace 40 años (de hecho en al menos cuatro ocasiones hace referencia a que desde los hechos ocurridos ha pasado tanto tiempo) ni que se reproduzcan hechos similares.

Hola Fiscalía, poner chistes ya no es delito

Lo verdaderamente preocupante es que esta obviedad tenga que decirla el Supremo, haya habido una sentencia previa condenatoria de la Audiencia Nacional y una exagerada investigación de la guardia civil especialista en delitos tecnológicos.

ACOJONANTE.

Y creo que nos debemos grabar a fuego y enmarcar, todos, porque se está pecando en demasía de denunciar y querellarse contra piensa distinto por delitos de odio, lo que nuevamente dice el Tribunal Supremo:

"De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia"


Nota.- Como supongo que te habrá llamado la atención que considero una mala noticia la absolución, quedo a conminado a explicarlo en otra entrada :)

martes, 20 de febrero de 2018

VALTONYC: COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018 condena al rapero Valtonyc como autor de tres delitos distintos: enaltecimiento del terrorismo, injurias a la Corona y amenazas, contenidas en letras de sus canciones. Lo primero que veo necesario precisar es que no se trata de una condena por una canción. Durante siete folios se recogen expresiones y frases de las canciones, que ciertamente en mi opinión no son homogeneas desde la gravedad penal, algunas muy cercanas a una simple crítica política en un plano metafórico y otras más cercanas a lo que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido consideradas como sancionables por delito de enaltecimiento del terrorismo.

En una lectura rápida parece apreciarse que el Tribunal Supremo, en lo relativo al enaltecimiento del terrorismo, se aparta de la reciente sentencia absolutoria de Terrón que precisaba la necesidad de efectuar un análisis concreto de autor y entorno y un juicio de idoneidad sobre si los mensajes supuestamente enaltecedores podían generar riesgo o peligro de que se realizaran hechos terroristas.

En resumen, la sentencia aporta poco. responde a los motivos de recurso planteados que son los siguientes. En primer lugar respecto a si lo que hacía el condenado era libertad de expresión, realiza una recopilación de citas de sentencias fundamentalmente del TC que aportan poco. La libertad de expresión como todos conocemos tiene límites. Es algo no discutible. Pero me resulta especialmente chirriante comparar una obra artística con una expresión de cualquier otro tipo, como un tuit en redes. Y no porque predique un trato privilegiado para unos sobre otros sino porque una canción no es una expresión sin más, ni se acomoda a idénticos parámetros de expresión, sin que eso signifique que las letras en cuestión sean de gran calidad o pasen a la historia de la música, que lo dudo. Pero echo en falta que en la sentencia se omita este análisis que como digo sería más propio de la línea de la sentencia absolutoria de Terrón.



Y ese es precisamente el segundo motivo del recurso, que niega la existencia del tipo por tratarse de una manera de expresión asociada a un lenguaje musical: el rap. Y teniendo el Tribunal Supremo la posibilidad de entrar en la cuestión que señalo en el párrafo anterior, entra sin entrar y más bien pasa sin pasar, citando la expresada posición de la sentencia absolutoria de Terrón pasando de largo de la misma y yendo a una incoherente (con dicha posición del propio Tribunal Supremo) cita de la previa sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional que parte de un planteamiento objetivo asociando automáticamente determinadas expresiones a un planteamiento laudatorio de organizaciones terroristas y por tanto no evaluando ni contexto ni autor ni si las expresiones suponen un peligro.

En tercer lugar y respecto a las calumnias e injurias al rey, la sentencia del Tribunal Supremo niega que las frases contengan una crítica política y por tanto legítima sino que son dirigidas con animo menospreciativo a la persona y que de tal modo afectan también a la institución al atribuirle comportamientos delictivos. Realmente creo que la valoración es excesiva desde el punto de vista penal.

En último lugar, y respecto a las amenazas a Jorge Campos la sentencia se limita a reproducir y mantener lo acordado por la Audiencia Nacional, aunque debo reiterar que difícilmente una canción, sin más elementos que la acompañen que puedan ratificar que es presumible que lo que se canta se vaya a realizar, pueda considerarse como integrante de un delito de amenazas.


En resumen creo que la respuesta penal ante este y otros supuestos similares está siendo del todo excesiva y urge tanto una modificación del tipo de enaltecimiento así como una interpretación legal más laxa y dirigida a penar solo los supuestos más graves. Aunque realmente parece que todo va en la línea contraria a mis deseos.