Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

sábado, 5 de enero de 2019

LAS CINCO ENTRADAS DE 2018 MAS VISITADAS

Aprovecho que es enero para hacer una mirada a lo que ha supuesto el blog durante el año 2018. El número de entradas publicadas ha duplicado a las del año pasado volviendo a niveles de los años anteriores, lo que supone unas dos entradas mensuales. He cumplido con mi objetivo de no autoimponerme una frecuencia de publicación y la misma ha estado relacionada con apovechar el trabajo realizado en la preparación de juicios del despacho.

Otras circunstancias me han impedido el publicar materias de estudio propio o lo que era un objetivo para el año pasado y que lo es para este, un canal de youtube sobre ciberdelitos. .

Sigue siendo el blog con menos entradas y con una mejor ratio de visitas por entrada en términos muy reveladores, son numerosas las entradas con cuatro dígitos de visitas. Eso induce a pensar que es un blog visitado esencialmente por profesionales aunque sin desdeñar otro tipo de perfiles o personas no juristas, como lo prueba algún mail que recibo de lectores del mismo. El número de visitas se ha incrementado sensiblemente respecto al año anterior, siendo mucho más leído que el blog de extranjería

Respecto a las entradas en concreto más visitadas, han sido:

1. Una entrada analizando una sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que condena como responsable civil subsidiario a Google por contenido en Youtube.


4. Un comentario a la condena como delito contra la integridad moral de comentarios que se hicieron sobre Inés Arrimadas en redes sociales

5. Un análisis de la sentencia del Tribunal Supremo de 2018 que analiza la impugnación como prueba de conversaciones de whatsapp

Como en otros años la mayoría de las entradas más visitadas tienen que ver con las nuevas tecnologías en el ámbito del derecho penal, en la línea esencial de temática del blog y que pretendo profundizar durante este año.

Del año pasado me quedo con la valoración de profesionales del sector que me hacen motivarme para que este año se incrementen las publicaciones.

Muchas gracias por leerlo

viernes, 21 de diciembre de 2018

CONTRATOS DE TRABAJO FALSOS EN EXPEDIENTES DE EXTRANJERIA

La normativa de extranjería tiene un componente especialmente laboral y así la obtención y mantenimiento de muchas autorizaciones de residencia se sustentan sobre la existencia de una relación laboral. La acreditación de la misma se realiza mediante la aportación de un contrato de trabajo al expediente administrativo. En ocasiones la relación laboral no existe o no se acomoda como tal a la realidad.

En este caso nos encontraremos ante la comisión de un delito del artículo 392 del Código Penal:

Artículo 392.
1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

¿Por qué entiende la jurisprudencia que un documento privado y que no es mercantil como un contrato de trabajo adquiere la condición de documento oficial para ser castigado por este artículo? El Tribunal Supremo ha establecido que "si bien ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, esta doctrina experimenta una inflexión cuando el documento nace con el único destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas".

Así la sentencia número 1529/2003 del TS , Sala 2ª, de 14 de noviembre de 2003  establece la doctrina que en la actualidad constituye la tesis del TS sobre esta materia, afirmando en lo que ahora nos interesa lo siguiente: "Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.

La cuestión relevante es si el documento únicamente se ha creado para surtir efectos en dicho ámbito administrativo "así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS 1720/2002, de 16 octubre , en la que se afirmó que el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representacionesse equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado . En el mismo sentido, la STS 79/2002, de 24 enero."

No es exigible probar el autor del documento teniendo el carácter de autor todos aquellos que se beneficien o cuya participación haya sido necesaria para la elaboración del documento.

En algunos casos, como se explica en esta entrada, el delito de cometerá en concurso con otros como un delito contra  los derechos de los trabajadores o una estafa entre otros.

domingo, 9 de diciembre de 2018

JUICIO RAPIDO POR CONDUCCION BAJO INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS: INFORMACION DE INTERES PARA ACUSADOS

En esta entrada quiero aportar unos consejos para el caso de que seas citado a un juicio rápido acusado de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas. Dependiendo de donde vivas, pues cada juzgado tiene operativa, lo normal es que tengas una citación para un juicio rápido con poco tiempo para prepararlo, reaccionar, buscar un abogado, etc., así que aquí explico algunas cosas que debes tener en cuenta

Pero antes de ello, debemos saber que el artículo 379.2 del código penal nos diferencia dos supuestos:

"2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro."

En el primero, aquellos casos en que si el resultado de las pruebas arroja un resultado superior a lo indicado automáticamente se considera que ha existido conducción bajo influencia. En el segundo caso, si no se supera, habrá que probarse en juicio la existencia de dicha influencia para lo cual va a ser determinante lo que aparezca en el atestado o lo que puedan indicar testigos.

Centraremos la entrada en el primer supuesto, si se superan los indicados límites o la prueba de tóxicos es positiva.

PRIMERO.- La superación de los límites indica la existencia de la influencia en la condicción con lo cual la defensa pasará por ver si existe alguna deficiencia en el funcionamiento de los instrumentos de medición, básicamente si han superado y consta certificado al respecto de la existencia de las revisiones de los apartados reglamentariamente establecidas.

SEGUNDA.- De no poder atacar por la anterior vía y siendo por tanto prácticamente imposible la posibilidad de una absolución, debemos saber que en el ámbito del juicio rápido ante el juzgado de guardia cabe aceptar una conformidad con la petición del fiscal y de este modo aplicar una rebaja de un tercio en la petición de la pena. Así por ejemplo,  si el fiscal solicita 18 meses de privación de permiso de conducción, se quedaría en 12 meses. La conformidad con rebaja de un tercio está especialmente aconsejada en estos supuestos y en estos casos se busca una negociación con el ministerio fiscal en la que tienen mucho que ver (cada fiscal es un mundo) las particularidades del caso.



TERCERA.- El 379.2 posibilita sancionar la conducta bien con pena de prisión, bien con pena de multa o bien con trabajos en beneficio de la comunidad. De cara a la negociación indicada en el apartado anterior, es conveniente comparecer ese día con información que indique la situación económica del acusado: situación de desempleo, percepción de subsidios, nóminas, etc. dado que la pena de multa varía según dicha situación económica.

CUARTA.- Siempre hay que valorar la situación individual, pero ante el abanico de penas posibles la de multa suele resultar la más aconsejable pues los trabajos en beneficio de la comunidad suelen tardar en gestionarse y dar problemas en su ejecución. Además debemos saber que la pena de multa es fácilmente fraccionable en cuotas mensuales.

QUINTA.- Aún así puede ocurrir que el escrito de acusación del ministerio fiscal contenga una petición de pena excesiva en cuyo caso puede ser positivo no efectuar la conformidad y acudir a juicio ante el Juzgado de lo Penal donde habrá otro fiscal distinto con el que se pueda efectuar una negociación que aunque ya no cuente con esa reducción de un tercio nos ofrezca una solución más ventajosa

SEXTA.- Es necesario tener en cuenta que la privación del derecho a conducir vehículos inhabilita para su uso durante el tiempo fijado en condena pero que si el plazo es superior a dos años supone la pérdida de vigencia del permiso y por tanto deberá ser nuevamente obtenido.

SEPTIMA.- En caso de que la condena de privación del derecho a conducir vehículos sea de dos años o inferior es necesario realizar un curso de sensibilización y reeducación vial previo a poder conducir.

OCTAVA.- Si se da positivo en el control de alcoholemia se citará a juicio rápido y se le indicará que será asistido por un abogado del turno de oficio. Es conveniente que sepas que si superas los ingresos económicos determinados (o si no tramitas el expediente) te será denegada la justicia gratuita y deberás abonar sus honorarios por lo que si es tu caso te resulta más conveniente acudir con un abogado contratado directamente por ti que en nuestro despacho te resultará más económico.


Puedes contactar con nosotros en Espacio Pangea Abogados

martes, 13 de noviembre de 2018

PLAZO PARA PRESENTAR ESCRITO DE ACUSACION

En fase de instrucción y conforme al artículo 201 de la ley de enjuiciamiento criminal todos los días y horas son hábiles para la instrucción por lo que en el cómputo de los plazos se incluyen los sábados, domingos y festivos. ¿Ocurre esto en el plazo de 10 días para formular escrito de acusación?

El Tribunal Supremo tiene establecido (vease la interesante sentencia de 22 de mayo de 2012) una diferenciación entre los actos de instrucción entendidos como las diligencias probatorias, las cuales pueden prácticarse cualquier día conforme al 201 y la realización de actos de parte incluyendo recursos en los cuales no se contarían los días inhábiles expresando en esa sentencia " De ahí no cabe deducir sin más que en los plazos procesales establecidos en esa fase inicial del proceso deban computarse los días inhábiles" e incluso "El entendimiento alternativo reclamaría un sentido distinto para la disposición: en lo que se está pensando es en la actividad que materialmente puede ser calificada de instrucción -práctica de diligencias con las finalidades previstas en el art. 299 LECr - pero no en actos de parte como la presentación del escrito de acusación o un recurso contra una resolución interlocutoria". Si bien, es cierto, que nos encontramos con resoluciones de jueces de instrucción y de Audiencias Provinciales que no acogen esta interpretación generando inseguridad en el cómputo de plazos durante la instrucción.

Pero en el caso del plazo para presentar escrito de acusación, es claro para el Supremo que ya no estamos en fase de instrucción. Esta se ha terminado con el Auto de acomodación dando traslado para la acusación, razón por la cual no cabe interpretar que estemos en un cómputo que incluya días inhábiles.

Si aun así se hubiera superado el citado plazo de días eso no significa que no se pueda presentar con posterioridad o que se tenga por apartada a la acusación del proceso. Y así expresa la sentencia diferenciando entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular / popular:

" La presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim , estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valora la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr : señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que pueden aparejarse a la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ ."

lunes, 29 de octubre de 2018

NEGATIVA A PRUEBA DE ALCOHOL O DROGAS


El delito se recoge en el artículo 383 del Código Penal que nos dice:

Artículo 383.
El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años

En su momento se planteó la contitucionalidad de un delito de estas características pero el Tribunal Constitucional validó el mismo. Es importante tener claro que si bien es un delito claramente relacionado por política criminal con la persecución de los delitos de contra la Seguridad Vial, como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo de 2017 indica que lo que protege este delito es el principio de autoridad. Se trata por tanto de un delito de desobediencia específico.

Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol.



Y por tal razón cabe también sancionar junto al delito por negarse a practicar la prueba de alcohol o drogas por otro delito relacionado con la seguridad vial si es que se ha cometido ( STS 214/2010, de 12 de marzo, Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 12/03/2010 (rec. 1759/2009), Concurso real entre los delitos de los arts. 379 y 383 CP .). 

Tratandose de un delito de desobediencia deben darse los requisitos del mismo, en particular un requerimiento por parte de los agentes efectivo para realizar la prueba y comprensión del mismo y de sus efectos.

Respecto al modo de comisión del mismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2014 recoge ""La negativa a someterse a la prueba de alcoholemia contemplada en el artículo invocado puede desarrollarse en un arco ciertamente amplio y difuso. Desde la tajante oposición a utilizar los aparatos técnicos a través de los cuales se llevan a cabo las pruebas de detección alcohólica, hasta comportamientos más sutiles, que sin exteriorizar una falta de voluntad tan evidente, se traduzcan en "intentos" más o menos desvirtuados con la finalidad de impedir la obtención de un resultado claro en el examen al que se somete el conductor. Además del supuesto de alegación de imposibilidad de llevar a la práctica la prueba (por ejemplo derivada de dolencias o patologías) podemos encontrarnos otros casos en los que la pura realización material de dicha prueba resulta evasiva, imperfecta o conscientemente defectuosa."


domingo, 21 de octubre de 2018

PRUEBA PENAL DE CONVERSACIONES DE WHATSAPP

Cada vez es más frecuente en los juzgados (sobre todo en los de violencia sobre la mujer) y les aseguro que actualmente es muy frecuente, la aportación de conversaciones de whatsapp como prueba a valorar en un proceso penal. Algo hemos avanzado en la práctica desde hace dos años cuando escribía esta entrada sobre los pantallazos como prueba y lo que nos solemos encontrar en la práctica es la exhibición al actual Letrado de Administración de Justicia (LAJ) de unas conversaciones (en el sistema de mensajería instantánea o red social que sea) mediante un smartphone y la traslación de las mismas al procedimiento, bien mediante pantallazos o mediante transcripción de las mismas, con la fe pública que da el citado funcionario de la Administración de Justicia de que lo que se traslada es idéntico a lo exhibido.

Esto es algo que siempre me ha chirriado cuando lo he visto, dado que esta aportación lo será de lo que está viendo el citado LAJ pero no da constancia de quien lo ha enviado (y otras cuestiones técnicas) más allá de que haya podido ser visualmente una cuenta o un determinado número de teléfono que consta en la aplicación. Precisamente en la prueba y acreditación de este tipo de envíos sigue habiendo muchas carencias en los profesionales que trabajan en los juzgados. Y teníamos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 que indica en resumen que si una de estas aportaciones era impugnada, precisamente por ser conscientes de la facilidad de alteración de este tipo de aportaciones, sería exigible una pericial y si la misma no se daba, no tendría validez.

Cuando he explicado la prueba electrónica en diversos sitios y hablo del carácter de alterabilidad, siempre he dicho que en algún momento los tribunales, por una mera cuestión de operatividad práctica, sentarían unos mínimos para dar una presunción de validez a la misma. Y es que siendo cierto y debiendo ser conscientes de esa posibilidad y mayor facilitad de alteración de la prueba digital (o mejor dicho de una mayor alterabilidad con menores posibilidades de ser detectada a simple vista) una interpretación rigurosa con base en este principio llevaría a que en un escenario en que cada vez va a haber menor prueba analógica, la duda derivada de la alterabilidad conduciría a que dentro de la valoración del principio de in dubio pro reo, la duda es absolutoria. Con lo cual ese escenario de duda, tarde o temprano se reduciría.

Este es el momento por tanto de hablar de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018. En esta sentencia se resuelve un recurso de casación en el cual entre otros motivos de recurso, precisamente con sustento en la previa sentencia de 19 de mayo de 2015 se alegaba la inexistencia de esa pericial y las dudas sobre este tipo de prueba sin que la intervención del LAJ sea suficiente.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión apoyandose en la sentencia de 27 de noviembre de 2015 e indica:

"No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."



CONCLUSIONES

Qué conclusiones sacamos de esta afirmación:

a) la más importante, es que no toda impugnación de la autenticidad debe llevar a dar por sentada unA presunción de alteración de la prueba. Así el Tribunal Supremo dice al hablar de la impugnación "no meramente retórica y en términos generales", así que será necesario precisar cuales son los elementos que hacen dudar de la veracidad de la prueba y por qué se pueden estar dando en el caso concreto.

b) la importancia (algo que ya deberíamos saber con antelación) de lo que denomino prueba periférica. Es decir, que la existencia de otros medios de prueba reforzaran o debilitarán la prueba digital. Esto es lo que quiere decir cuando indica "tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros elementos de prueba".

c) que en el caso de inexistencia de prueba periférica y se planteen dudas sobre la alteración de la prueba, seguirá siendo necesario la existencia de una pericial. Pero esto deja un ámbito de discrecionalidad al Juzgador para determinar si era necesaria o no era necesaria, con lo cual no existe la seguridad objetiva de que la misma sea necesaria al quedar a la decisión de la valoración concreta de cada juzgado y quienes los pisamos con habitualidad sabemos lo que implica esto.

d) Así que en la práctica aunque no sea lo fijado en la sentencia inicial todo conduce a que cuando la defensa quiera atacar o poner en duda una prueba de este tipo aportada, deberá instar y realizar la citada pericial y que esta la determine, para no quedar en el riesgo expresado en el apartado anterior de que el juzgado considere (que será lo habitual) que no es necesaria la pericial.

Y todo ello porque precisamente en esa sentencia, el Tribunal Supremo examina en concreto uno de los supuestos mayoritarios: aportación por la víctima, exhibición del términal donde aparece atribuido (esta palabra es importante, dado que ni siquiera hay acreditación fidedigrna de que el número de teléfono desde el que se envían sea el del denunciado, simplemente aparece como contacto asignado a ese número de teléfono) entiende el Tribunal Supremo que no es necesaria la pericial sin aportar ningún dato más que la haga necesaria.




Otra lectura de esta cuestión en el blog de David Maeztu

domingo, 7 de octubre de 2018

AGRAVANTE DE DISFRAZ EN DELITOS COMETIDOS MEDIANTE PERFILES ANONIMOS EN REDES SOCIALES

Dentro de las circunstancias consideradas como agravantes en el Código Penal está la llamada de disfraz, que históricamente se ha asociado a la utilización de medios que cubran o desiguren de tal manera la apariencia que dificulten la identificación del autor. ¿Podemos adaptar esta visión tradicional de la agravante de disfraz a la comisión de ciberdelitos mediante redes sociales o de otro tipo?

"2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente."

Como indicaba, la jurisprudencia, por ejemplo la STS, Penal sección 1 del 16 de abril de 2014 define el concepto de disfraz con tres los requisitos para la estimación de esta agravante:



a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia. 

b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento.


Cuando concurran estos elementos en la comisión de un ciberdelito podrenos estar en mi opinión ante una situación en la que concurra una agravante de disfraz, siendo la situación más habitual en este sentido cuando se utiliza un pérfil "anónimo" (es decir ocultando la verdadera identidad en redes sociales bien usando otros datos personales o enmascarando el avatar o imagen de perfil) siempre y cuando no sea una ocasión aprovechada por este tipo de perfiles anónimos (que son muy habituales y el sentido de los mismos para sus usuarios no es el cometer un determinado delito) sino cuando se cree o utilice un pérfil para la comisión del delito como puede ocurrir en delitos de acoso en redes sociales, dado que se cumplirían los requisitos jurisprudencialmente establecidos: ocultar al verdadero autor, cometer con mayor facilidad el delito y evitar la identificación del autor.