Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

martes, 5 de septiembre de 2017

SUSPENSION DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD (3): SUSPENSION DE VARIAS PENAS

Así como antes de la reforma de 2015 para poder suspender la pena privativa de libertad cuando un condenado lo ha sido por varias penas la suma de las mismas no podía superar los dos años de prisión, sin contar la sustitutiva de la multa, desde dicha reforma, el párrafo tercero del artículo 80 establece la posibilidad excepcional de suspender varias penas que individualmente no superen los dos años de prisión:

"Excepcionalmente, aunque no concurran las condiciones 1.ª y 2.ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen."

Como se indica es un supuesto excepcional y exigirá valorar las circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y el esfuerzo para reparar el daño causado.

Es necesario recordar que en el apartado primero de dicho artículo ya se exige una valoración similar para la suspensión en todo caso, por lo que esta reiteración ha de ser entendida dentro de la expresada excepcionalidad, como una argumentación reforzada pues si entendemos que solo se exige en este supuesto, vaciaríamos de contenido el primer párrafo.

Se expresa además que en este supuesto la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o indemnización conforme a las posibilidades físicas y económicas. También, en su caso, al cumplimiento de acuerdo de mediación.

Y se impondrá siempre una de las medidas del apartado 2 o 3 del artículo 84, multa o trabajos en beneficio de la comunidad, con la duración mínima que establece:

"En estos casos, la suspensión se condicionará siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1.ª del artículo 84. Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los numerales 2.ª o 3.ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta."

Otras entradas sobre la suspensión de penas en este blog:

Sobre la suspensión en general

Sobre el pago de la responsabilidad civil a efectos de la suspensión de la pena

jueves, 29 de junio de 2017

ACCESO A ORDENADOR SIN AUTORIZACION JUDICIAL. SENTENCIA TEDH CASO TRABAJO RUEDA

Con fecha 30 de mayo de 2017, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dicta la sentencia del caso Trabajo Rueda que viene a sacar los colores al Tribunal Constitucional por una muy criticable sentencia que menciono en esta otra entrada del blog donde hago un repaso por algunas sentencias del TEDH y otras que sustentan los principios sobre esta materia.

En el supuesto de hecho, un ciudadano lleva su ordenador a reparar a un taller de informática donde el reparador accede a una carpeta de archivos y observa que hay contenido pedófilo, poniendolo en conocimiento de la policía que acceden a diversos archivos y levantan un atestado que llevan ante la autoridad judicial. El ciudadano es condenado a pesar de que el ordenador fue investigado sin autorización judicial, alegando que desde el mismo momento en que lo pone a disposición del taller de informática hay una autorización de acceso. Se interpone recurso de amparo y el Tribunal Constitucional justifica y excepciona la intervención policial desestimando el recurso de amparo. El caso, como digo, llega al Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Como no puede ser de otro modo, el TEDH entiende que el acceso al ordenador supone una injerencia en el derecho a una vida privada y que habrá que atender a si concurren las excepciones previstas.

En relación a si la injerencia está prevista por la ley

El TEDH expresa que "la Ley debe utilizar unos términos lo suficientemente claros para indicar a todos de forma adecuada en qué circunstancias y en qué condiciones habilita al poder público para adoptar tales medidas secretas (Halford c. Reino Unido, 25 de junio de1997, § 49, Compendio de sentencias y decisiones 1997-III)." Entiende que la normativa existente en el momento de los hechos no satisface los requisitos exigidos por el Tribunal pues no se recogía cuando y como se puede intervenir un ordenador por la policía, si bien sería salvable por el carácter de la jurisprudencia constitucional que en ese momento exigía autorización judicial si bien la había excepcionado en supuestos de urgente necesidad que pueden ser objeto de un control judicial posterior. En base a estos argumentos entiende que la excepción está prevista en la ley.

Si la injerencia persigue un fin o fines legítimos

En el examen de esta cuestión la sentencia recoge que "no hay duda para el TEDH de que la injerencia perseguía uno de los fines enumerados en el artículo 8 § 2 del Convenio, a saber la “prevención de las infracciones pénales” o la “protección de los derechos (...) de los demás”. El TEDH ya ha determinado que “las sevicias sexuales constituyen innegablemente un tipo de fechoría aberrante que hacen vulnerables a las víctimas” y que “los niños y demás personas vulnerables tienen derecho a la protección del Estado en forma de una prevención eficaz que los ponga a resguardo de unas formas de injerencia tan graves en aspectos esenciales de su vida privada” (Stubbings y otros c. Reino Unido, 22 de octubre de 1996, § 64, Compendio 1996-IV"

Si la injerencia es necesaria en una sociedad democrática

El examen de esta cuestión comienza expresando que "El TEDH recuerda que una injerencia se considera como “necesaria en una sociedad democrática” para alcanzar un fin legítimo si responde a una “imperiosa necesidad social” y, en particular, si es proporcionada al fin legítimo que se pretende y si los motivos invocados por las Autoridades nacionales para justificarla se revelan “pertinentes y suficientes”. Si bien es a las Autoridades nacionales a quien corresponde en primer lugar juzgar si se cumplen todas estas condiciones, es al TEDH a quien corresponde resolver en definitiva la cuestión de la necesidad de la injerencia en función de las exigencias del Convenio (Coster c. Reino Unido [GC], no 24876/94, § 104, 18 de enero de 2001, y Bernh Larsen Holding AS y otros, anteriormente citada, § 158)."

Esto exige un examen individualizado de cada caso concreto. En el caso enjuiciado lo cierto es que no pasaba nada por haber esperado a solicitar y que fuera concedida una autorización judicial y dado que perfectamente se podía haber esperado, el TEDH entiende que la injerencia no era necesaria.

viernes, 31 de marzo de 2017

SENTENCIA CONDENATORIA POR CHISTES DE CARRERO BLANCO: ASPECTOS LLAMATIVOS

En relación a la polémica sentencia condenatoria de @kira_95 no voy a hacer un análisis sobre el delito de enaltecimiento al terrorismo o sobre las condenas por humillación a las víctimas en redes sociales dado que ya lo he tratado en otras entradas de este y de mi otro blog, y que nuevamente enlazaré más abajo junto a otros blogs de interés.

El enlace a la sentencia debidamente (y curiosa y poco afortunadamente) anonimizada (lo del almirante Felicisimo se lo podían haber ahorrado y roza la afrenta a la sensibilidad democrática y la alabanza al franquismo) es este.

ANALISIS DE LA CUENTA DE TWITTER

En la sentencia se recoge una prolija descripción de la cuenta de twitter del finalmente condenado y posteriormente se hacen una serie de valoraciones sobre su perfil tuitero.

Considera como elemento negativo el que se trata de una conducta (tuitera) reiterada y entiende que si se da reiteración hay dolo (intención de humillar), lo cual es un disparate pues la reiteración no indica per se voluntad. Claro que antes nos dicen que es un delito de cumplimiento objetivo, sin un ánimo específico, lo cual denota cierta incoherencia: "basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de Twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo"

La investigación de la guardia Civil (operación Araña) arroja elementos preocupantes como que se investiguen siete años de tuits, se valoren incluso algunos emitidos siendo menor de edad y se efectúe un profundo examen de la actividad en la citada red social.

¿Nos encontraremos algo similar en delitos cometidos a través de las redes sociales? ¿es un elemento necesario para poder enjuiciar delitos cometidos en redes sociales? ¿aporta alguna relevancia al discernimiento de culpabilidad o de desvalor? Sinceramente, de momento no tengo clara la respuesta a estas preguntas, pero aventuro que no será la última vez que veremos algo así aunque lo considero absolutamente inapropiado fuera de toda conducta que no tenga a internet o las redes sociales como un elemento determinante de comisión de la misma.

EL HUMOR PARA LA AUDIENCIA NACIONAL

La audiencia nacional identifica humor con burla y realiza una preocupante definición "los mensajes de burla y afrenta difundidos alimentan el discurso del odio, legitima el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obliga a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia del asesinato de un familiar cercano".

Más adelante expresa "una de las facetas de la humillación consiste en la burla, no recreada con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a una persona a quien se identifica con su nombre y apellidos" lo cual es otra incoherencia, pues el tipo penal busca proteger a las víctimas del terrorismo en general y como tales y no a víctimas concretas. Y esta interpretación dejaría fuera un burla que ofendiera a las víctimas en abstracto, lo cual para mí sí que estaría y debe estar dentro del tipo pues precisamente esa fue la intención del legislador al introducir este delito en el año 2000.

No voy a entrar en un debate sobre los límites del humor pues ya sabemos a donde llevó al concejal Zapata (pequeña broma). Lo cierto, es que no puedo compartir esta visión cerril y limitada de lo que es el humor como un elemento de comunicación y de crítica. El humor como tal no es una acoso o lesión, sino lo es acompañado de otras conductas y sobre todo cuando el ánimo no es humorístico sino lesivo.

LA AUDIENCIA NACIONAL COMO CENSORA

Un pasaje de la sentencia es especialmente peligroso es este: "Se trata, pues, de comprobar si las expresiones que se difunden pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. Llevada a cabo una comprobación en sentido afirmativo, corresponde aplicar la respuesta penal que ofrece el Código Penal en represión de una acción típicamente antijurídica y culpable, esto es, de un delito."

Recordemos que estamos hablando de expresiones y según este párrafo la Audiencia Nacional se erige en el orden controlador de si la expresión (llevada a cabo una comprobación en sentido afirmativo) es punible. Con lo que realizando un control ex post en el que además la consecuencia es pena de prisión, lo que se consigue es un amordazamiento de la expresión ante el temor de que un tribunal considere delictivo lo expresado, sin que haya una seguridad jurídica anterior a la expresión de qué se puede decir y no se puede decir.

Por no hablar de que para que funcione dicho control, debe haber o bien una denuncia directa o bien estamos validando que haya cuerpos de seguridad dedicados a controlar lo que se dice y expresa, lo cual personalmente me asusta.

TUITEROS NASIOS PARA MATAR

Realizar un análisis de la cuenta de tuiter, hacer un análisis ideológico del tuitero y realizar una operación especial de investigación en redes sociales (la operación araña) para perseguir a quienes hacen chistes de Carrero Blanco (lo que hace especial esta condena es que en este caso sólo se condena por este tipo de tuits, mientras en otros casos hay otros mensajes de enaltecimiento o hacia otras víctimas), obedece a una especial consideración negativa de las redes sociales y de quienes las usan.




LA OPERACION ARAÑA

Poco estamos hablando de la operación Araña. Sobre ella algunas "perlas" recogidas de la sentencia. Respecto a como se llegó al investigado "autor de mensajes con expresiones jocosas y malsonantes, en tono de mofa, dirigidos a víctimas de la organización terrorista ETA" acredita que se realizó una investigación prospectiva es decir que no se busca a aquellos sujetos con comportamientos más graves sino que viene a ser como echar la red y ver que se pesca por no hablar de la cantidad de medios y esfuerzos dedicados a ello:

Para perseguir a tuiteros se:

- descargan enlaces URL
- se intervienen dispositivos móviles
- se usan cinco sistemas de extracción de los móviles
- se examina todo el contenido de la galería de fotografías (¿esto era really necesario? veo nulidad aquí)
- se analizan las tarjetas de memoria (really again?) y la SIM
- se aportan DVDs sobre abundante información (sic) sobre los tuis enjuiciados (recordemos que fueron solo 13)

ANALISIS IDEOLOGICO DEL ACUSADO

La Audiencia Nacional realiza una valoración ideológica del acusado, a partir de una fotografía que aparece en su dispositivo móvil y del análisis de los tuits. Es grave que se lleguen a conclusiones ideológicas a partir de 12 tuits (dicen que en 12 tuits se menciona a ETA y que no se la denigra, ¿acaso estamos obligados a hacerlo?), analiza expresiones cuando era menor de edad (muy preocupante esto) y llega a realizar lo que en derecho se llama excusatio non petita al expresar " Menciones las anteriores que efectuamos, no para incriminar indebidamente al acusado, sino para contextualizar sus opiniones y mensajes en el marco de este procedimiento y a través de prueba en él practicada y no impugnada"


En definitiva, de la sentencia no solo choca la condena. Que es con lo que nos estamos quedando.

OTRAS ENTRADAS DE MIS BLOGS SOBRE EL TEMA

¿Que es delito de los tuits de Carrero Blanco?

El falso debate sobre los chistes de Carrero Blanco

LECTURAS RECOMENDADAS DE OTROS JURISTAS TUITEROS

En Fase Consulting por Sergio Carrasco esta entrada.

En el blog de Veronica del Carpio que apunta también algunas cuestiones de interés

miércoles, 29 de marzo de 2017

TUITS SOBRE CARRERO BLANCO: ¿CUANDO SON DELITO?

Si a Franco lo hubiera matado ETA en un atentado, no podríamos alabar ese acto ni alegrarnos de la forma de su muerte.

No se me ocurre mejor manera de centrar la cuestión. Precisemos. Con el actual código penal no podríamos hacer eso. Y es que nos encontramos en unas semanas en que como sigamos teniendo sentencias condenatorias por tuits sobre carrero blanco y yo siga escribiendo sobre ello en el blog corro riesgo de procesamiento. Y con cada condena la indignación y el no entendimiento de las mismas, así que voy a hacer una entrada explicativa y a su vez, proponer lo que entiendo que es la solución.

La primera cuestión es el tipo penal. El artículo 578 del código penal en su párrafo diferencia dos tipos de conductas, cada una de ellas integrada por varias acciones: una el enaltecimiento propiamiento dicho, la segunda el menosprecio o humillación de víctimas de delitos terroristas. Conforme a ello voy a dar una serie de tips o explicaciones de utilidad

"1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57."

1. ¿POR QUE SE SANCIONA CUANDO SE OFENDE A UNOS Y NO A OTROS? Se protege a las víctimas de delitos terroristas o a sus familiares. De ahí que haya gente que se sorprende por qué se condena por chistes sobre carrero blanco mientras hay otros mensajes ofensivos a otros colectivos o personas por cuestión ideológica no son sancionados. No integran el mismo delito Podría acudirse a otros tipos penales especialmente el peligroso y cada vez más amplio de los delitos de odio.

2. ¿ES LO MISMO ENALTECER QUE HUMILLAR? No. El enaltecimiento según el propio Tribunal Supremo es alabar y engrandecer poniendo a los sujetos pasivos en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar. Y también se pena justificar la acción terrorista en el sentido de disculpar las acciones terroristas y hacer aparecer como acciones lícitas o legitimas aquello que solo es un comportamiento criminal. Mientras que humillar o menospreciar a las víctimas es realizar expresiones que "pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo" (sic del Tribunal Supremo)

3. ¿TODA HUMILLACION ES ENALTECIMIENTO? No. Son acciones que pueden ir por separado y se puede humillar a las víctimas aunque no enaltezca el terrorismo. Es más aunque publica y notoriamente se efectúen reproches al mismo.



4. ¿SE CONDENA POR CHISTES? No. O al menos no en las sentencias que he estudiado donde no solo hay chistes de carrero blanco o de Irene villa o de otras víctimas, sino que suele haber otros mensajes también considerados punibles. Aquí una entrada de mi blog con un pequeño estudio sobre la cuestión

5. ¿ES NECESARIO TENER INTENCION DE OFENDER O HUMILLAR? No. O mejor dicho, no para el Tribunal Supremo que en la sentencia condenatoria a Strawberry recuerda que es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación.

6. ¿ES NECESARIO QUE LA VICTIMA O SUS FAMILIARES SE SIENTAN OFENDIDOS? No. El Tribunal Supremo entiende que es suficiente con que lo dicho tenga una potencialidad ofensiva objetiva aunque la víctima concreta no se sienta ofendida por ello 

7 ¿SE PROTEGE A CARRERO BLANCO? Sí. Se protege a Carrero Blanco y sus familiares en tanto en cuanto que víctima del terrorismo de ETA. Cualquier otro aspecto no relacionado con su condición de víctima no está especialmente protegido, es decir, se protegería igual que el de cualquier otra persona.

8. ¿SE PERSIGUE MAS LO DICHO EN INTERNET? Sí. El código penal prevé penas más graves para las conductas realizadas en internet.

9. ¿ESTO HA SIDO SIEMPRE ASI? No. El delito fue introducido en el año 2000 y se reformó en el 2015 para adaptarlo a las conductas realizadas a través de internet.

10. ¿COMO SE PUEDE SOLUCIONAR ESTO? La solución más fácil no es la más sencilla. La lógica nos llevaría a pensar que si el Tribunal Supremo cambiara su interpretación y exigiera la intención ofensiva para condenar todo se solucionaría al no sancionar lo que son expresiones satíricas o de humor. Pero esto llevaría a una muy probable despenalización de la conducta pues el elemento subjetivo o de intención habría de integrarse de otros modos (todo acusado negaría la intención y diría que es una chanza).

Por ello, visto el despropósito actual y como se puede generar un efecto contrario al pretendido, aparte de estar siendo percibido como una inconstitucional limitación de la libertad de expresión, lleva a considerar que la solución más sencilla es precisamente eliminar este delito del código penal manteniendo en todo caso el delito de enaltecimiento.

domingo, 26 de marzo de 2017

ELEMENTOS DE DELITO AL TUITEAR

En una semanas en las que es recurrente noticia el enjuiciamiento por la Audiencia Nacional de tuits relacionados con Carrero Blanco y que es un tema del que he escrito varias entradas en este blog. Recientemente se ha conocido la sentencia de la Audiencia Nacional absolutoria de @gudari75 y dicha sentencia (a la espera de si hay recurso del ministerio fiscal y posterior pronunciamiento del Tribunal Supremo) da para comentar algunas cuestiones que me parecen de relevancia para las personas que utilizan la red social tuiter (yo entre ellos).

En primer lugar sobre la conocida como operación araña, así el instructor y el secretario del atestado manifestaron que la guardia civil utiliza programas informáticos para rastrear la red y descubrir tuits que supongan enaltecimiento del terrorismo buscando determinadas palabras.

Tratandose del enjuiciamiento del enaltecimiento al terrorismo se centra la Audiencia Nacional en que han de ser mensajes que contengan un llamamiento a la violencia y generen un riesgo (sin embargo la lectura de esta entrada de mi blog sobre este delito y la posición del Tribunal Supremo y la propia Audiencia Nacional se contradice con este planteamiento)  y en este sentido entran a ver el potencial de difusión de los citados mensajes. Así, indican que son mensajes que hubieran pasado desapercibidos para los agentes de la guardia civil de no haber efectuado esa labor de prospección mediante programas informáticos. La Audiencia Nacional le da relevancia a la difusión e impacto del tuit en la línea por tanto de la sentencia del Tribunal Supremo que condena a Cesar Strawberry al medir la gravedad de la conducta por los seguidores de la cuenta de la red social

En el ámbito de Twitter, según la Audiencia Nacional hay que distinguir entre el tuit, y el retuit, así como la utilización de hastaghs. La Audiencia Nacional nos quiere indicar, aunque la sentencia es deficiente en su claridad, que se ha de huir de una consideración automática de responsabilidad penal y analizar cada una de las expresiones tuits, con una exigencia reforzada tratandose de un medio de comunicación social con una limitación de caracteres y con unos códigos propios de comunicación.



Este aspecto es interesante y novedoso, pues otras sentencias del tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional no han diferenciado entre el contenido propio y el ajeno, expresando que se responde penalmente igual lo que genera una interpretación de riesgo para todas aquellas personas que ayudan en la difusión.

Respecto al delito concreto y la absolución, creo que la sentencia choca con la línea del Tribunal Supremo que penaliza aquello que entiende como alabanza tanto genérica a la organización terrorista como individual a miembros de la misma, y que al menos un tuit en concreto de los enjuiciados (relacionado con la monarquía y que además es el que menos dedicación argumental tiene en la sentencia), muy probablemente sería encontrado como delictivo por el tribunal Supremo atendiendo a sus sentencias sobre casos similares.

Por último y tras haber leído esta noticia con anterioridad no veo que la Audiencia Nacional haga lo que se dice ahí, sino que creo que intenta salirse de una vía interpretativa (la del tribunal Supremo) que llevaría a una peligrosa generalización de condenas al no valorar el elemento subjetivo, es decir la intención (como he dicho en otras ocasiones en mi blog). Aún así la sentencia me parece muy endeble, creo que precisamente por ese alejamiento de la clara (aunque preocupante) línea del Tribunal Supremo.

Dicho lo cual, naturalmente critico las investigaciones prospectivas pero no me gusta en absoluto que relacionemos la gravedad de las conductas con el número de seguidores que tenga una cuenta, pues supone confundir el tocino con la velocidad: no a mayor número de seguidores hay mayor repercusión o difusión. 

sábado, 11 de febrero de 2017

ACCESO AL ATESTADO EN COMISARIA: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 30-1-17

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2017 se pronuncia sobre una controversía en relación a lo que en el artículo 7 de la directiva 2012/2013/UE se denomina derecho de acceso a los materiales del expediente. Respecto al alcance concreto de este artículo en el derecho español y por tanto la respuesta a la pregunta de cuando se puede acceder al contenido del atestado, analicé dicha directiva en esta entrada de hace dos años en la que concluía que ya se podía aplicar directamente la directiva sin necesidad de reforma y que dicho artículo 7 debía interpretarse como que el abogado defensor podrá acceder al atestado como muy tarde en el momento de finalización del mismo, para poder controlar la legalidad de la detención. Con posterioridad a esta entrada se produce la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal precisamente para cumplir (entre otras razones de reforma) con la obligación de transponer esa directiva y así se incorpora al artículo 520.2

"d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad."

Ya en relación a la sentencia nos encontramos con nuevamente una sentencia del Tribunal Constitucional que deriva de un proceso de Habeas Corpus (y van ...) que indica como sigue sin quedar claro este proceso para los juzgados de guardia de nuestro país. El supuesto de hecho: unos acusados que son informados genéricamente de ser sospechosos de 11 robos con fuerza, se plantea habeas corpus por entender que no es suficiente información a los detenidos, superar el plazo máximo de detención (aunque no se superaron las 72 horas), que no se permite al abogado el acceso al expediente en aplicación del citado artículo 7 y que no se ha posibilitado una entrevista previa con el mismo. El juzgado de guardia entiende que han sido informados de derechos y que no puede accederse al expediente por no estar finalizado.

Tras resolver cuestiones formales alegadas por el ministerio fiscal como causas de inadmisibilidad (extemporaneidad y falta de incidente de nulidad) el Tribunal Constitucional inicia el examen del recurso entendiendo que dos de los motivos se sustentan sobre el mismo hecho, la falta de acceso al expediente y que el derecho que se ve afectado por esta cuestión sería el 17.3 de la Constitución:

"Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca."

La entencia del Tribunal Constitucional viene entonces a argumentar que en esos momentos la directiva, pese a no estar traspuesta legalmente, era de directa aplicación. Algo que inicialmente no nos interesa (aunque nunca está de más recordarlo) en primer lugar porque ya se ha producido una modificación legislativa en el artículo 520 y en segundo lugar porque el auto que denegó el habeas corpus ya afirmaba que se aplicaba a pesar de no estar transpuesta. Aún así, no viene mal recordarlo para que quede claro que la totalidad del artículo 7 de la misma es aplicable más allá de la concreta concreción legal en que se recoge en el artículo 520.

Como digo, tras varias páginas de la sentencia sobre algo que no nos alumbra en demasía, el Tribunal Constitucional nuevamente defrauda (y van...) a la hora de poder precisar y dejar claras interpretaciones de preceptos legales que afectan en este caso a la asistencia al detenido. Así, pudiendo arrojar luz sobre si limitarse a decir (como es la practica habitual en comisaría) al detenido que ha sido detenido por "x delito de x" en vez de dar más detalles de los hechos por lo que ha sido detenido y que hagan pasar el delito de lo abstracto a lo concreto, cumple o no cumple con el deber de información al mismo, escurre el bulto y nada dice al respecto limitandose a decir que la argumentación del auto recurrido se comparte pues los detenidos firmaron la hoja (modelo) donde consta que han sido informados de los hechos que se le imputan.

Sí que es interesante lo que se expresa en relación a que no se puede alegar que para la no entrega de los elementos del expediente que no está finalizado pues cuando hay una detención, algún elemento del expediente (denuncia, otras diligencias, etc.) ha de haber necesariamente. Y es imprescindible su acceso para poder atender a si se está ante una detención ilegal. La sentencia no tiene buena técnica, ni redacción ni calidad, pero al menos deja clara esta cuestión:

"La negativa sin justificación alguna del Instructor a la entrega del material del que ya disponía, trajo consigo así la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (art. 17.3 CE), el cual incluye en su contenido el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales (entonces, art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE) para impugnar su situación privativa de libertad"

Al estimar esta cuestión no entra (nuevamente escurre el bulto y van ...) en relación al plazo máximo de privación de libertad, aunque son dos aspectos que nada tiene que ver y que no impedían que el Tribunal entrara a la cuestión.

En defintiiva, una sentencia importante por la utilidad práctica pues conforme a la misma deja absolutamente claro que en el momento de la detención se ha de facilitar acceso (y no sólo eso pues habla de ENTREGA DEL MATERIAL) al material que ya exista en ese momento, por lo que deberá procederse a la inmediata modificación de los protocolos existentes en atención al detenido en comisaría en estos momentos, pero que lamentablemente sigue la línea de los últimos años del Tribunal Constitucional de pobreza técnica y de no aprovechar para entrar a dejar claras (como si hace en este aspecto) cuestiones controvertidas que se le plantean.




viernes, 20 de enero de 2017

SENTENCIA CONDENATORIA A STRAWBERRY: ANALISIS

En su momento comenté la sentencia absolutoria a Strawberry en este mismo blog que ha sido revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 que condena al citado como autor de un delito de enaltecimiento y humillación a las víctimas. a la pena de un año de prisión.

El tribunal Supremo recuerda que lo delictivo no es aquello que exceda de los límites de la libertad de expresión sino que la interpretación de lo delictivo ha de ser aún más restringida en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y a continuación avisa de algún modo de los riesgos que en la interpretación de los tipos penales se corre de dejarse llevar por la construcción del discurso del odio. En este sentido realiza una interesante reflexión al recordar que "el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia" y recuerda que hay una diferencia entre los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal y la especial protección que se ha querido dar a las víctimas del terrorismo en el artículo 578.

También reflexiona sobre las redes sociales como elementos favorecedores de la difusión de contenido así como de la permamencia del mensaje, como elementos a valorar en el impacto del mensaje sometido a enjuiciamiento penal.

Previamente a realizar una exposición de otros tuits que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido considerados como integrantes del artículo 578 del Código Penal, la sentencia diferencia entre dolo y elemento subjetivo. El dolo supondría tener plena conciencia y voluntad de difundir un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista Y entiende el Tribunal Supremo que no hace falta un elemento subjetivo en el sentido de finalidad de despreciar a las víctimas.

Y en este sentido como han expresado en otras sentencias es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación " de lo que se trata es comprobar si las expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo"

No puedo compartir el planteamiento del Tribunal Supremo de que no se pueda exigir el citado elemento subjetivo en el delito de enaltecimiento o de humillación pues estamos hablando de expresión, de comunicación y en la comunicación es esencial el sentido e intención, dicho de otra manera, lo que se quiere comunicar. Máxime cuando estamos hablando de comportamientos realizados en redes sociales, que son mecanismos y sistemas de interrelación de personas, no meros expositores de contenido o expresiones vacias o sin intención.

Entendiendo el Tribunal Supremo que procede la condena valora a la hora de establecer la misma la gravedad de la existencia sic " El hecho de que se trate de unos mensajes difundidos a partir de una cuenta de Twitter con más de 8.000 seguidores, cada uno de ellos potenciales redireccionantes de tales mensajes, descarta la calificación de los hechos como de menor gravedad" es decir que está estableciendo la gravedad por la cantidad de seguidores en tuiter y no por el verdadero alcance (no medido) de los tuits, es decir a cuantas personas llegaron. No comparto en absoluto identificar gravedad con seguidores y menos con "potenciales" retuiteadores pues vendría a ser una situación de peligro en abstracto, es decir sancionamos por un riesgo no por un hecho.

Pero sinceramente he de confesar que no acabo de entender la aplicación que se hace de la pena. El delito del 578 y otros fueron objeto de reforma en 2015 agravandose cuando se usa internet. Los tuits son anteriores a esa reforma con lo cual la nueva normativa solo puede aplicarse en caso de ser más beneficiosa que no lo es.

Así antes el delito del 578 era sancionado con pena de prisión de uno a dos años y ahora de uno a tres años y ademàs con multa. Para el caso de ser usado interne en su mitad superior lo que sería una pena de un año y seis meses y un día a tres años.

Es condenado a un año y sin multa con lo que evidentemente se aplica la normativa anterior, pero entonces no entiendo la referencia que se realiza a la no aplicación del artículo 579.bis.4 que es un delito no existente antes de la citada reforma.

Cuestiones juridicas aparte, viene bien la disquisición jurídica para recordar que actualmente, expresiones similares efectuada en una red social llevarían a una condena de 18 meses a 36 meses de prisión y multa. Y que si el Tribunal Supremo mantiene ese criterio en relación con los seguidores, tener muchos seguidores te puede llevar a una pena más grave que si tienes pocos.