Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

martes, 8 de mayo de 2018

ABUSOS SEXUALES DE VICTIMA PRIVADA DEL SENTIDO

El actual código penal recoge en su artículo 181 los abusos sexuales (veremos si se reforma, como parece). Así en el apartado segundo recoge que se sancionaran como abusos sexuales no consentidos entre otros aquellos que se produzcan sobre personas que se hallen privadas de sentido. Recordemos que en abusos entraran los actos en que no haya violencia o intimidación (situación actualmente controvertida a raíz de la sentencia de La Manada).

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

¿Qué se entiende por situación de privación de sentido? Para explicarlo podemos seguir las indicaciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 8 de febrero de 2018

En cuanto a la situación de privación de sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que "si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

Así la correcta interpretación del término " privada de sentido " exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad...

En este sentido los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido, la STS. nº 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 Código Penal el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2013 ).

En similares términos se han pronunciado otras muchas resoluciones de dicho Tribunal, como la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 , o el Auto de dicha Sala de 9 de mayo de 2013, auto este que concluye que la privación de sentido a la que se refiere dicho art.".. no tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia sino que basta tan sólo... con la imposibilidad de la víctima pueda consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar, oponiéndose a tales actos".

sábado, 28 de abril de 2018

SENTENCIA DE LA MANADA: ABSOLUCION DEL DELITO CONTRA LA INTIMIDAD Y POSIBLES CONSECUENCIAS

En esta entrada voy a explicar el por qué se absuelve a los acusados en la sentencia de la Manada en relación al delito contra la intimidad que las acusaciones sustentaban en la grabación (y difusión entiendo) de los vídeos de los hechos por los que fueron finalmente condenados. En esta absolución confluyen factores de índole procesal.

¿POR QUE SE LES ABSUELVE?

Una de las razones es que el auto de procesamiento recoge los hechos sobre los cuales posteriormente se realizan los escritos de acusación. Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo que es base de esta entrada del recomendable blog de Juan Antonio Frago "En ocasiones veo Reos" el auto de procesamiento vincula a las acusaciones en relación a los hechos ahí recogidos si bien pueden efectuar modificación de la calificación si la misma se ajusta a dichos hechos "con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados". En resumen, al no estar en esa relación de hechos los relacionados con el delito contra la intimidad ni debería acusarse ni acusandose puede ser condenado.

Por otra parte, el artículo 201 exige la existencia de denuncia de la persona agraviada lo cual no se produjo en ningún momento del procedimiento, por lo que tampoco concurriría el requisito de procedibilidad.

¿SE TRATA DE UN ERROR DE LAS ACUSACIONES?

¿Sorprende que un asunto de estas características se cometan estos errores por las acusaciones? Por un lado a veces los profesionales no tenemos una visión global del caso y solo parcial centrandose en cada momento del proceso y de este modo cuando se notificó el auto de procesamiento no se cayó en que se podía acusar por el delito contra la intimidad, se pensó en ello en la siguiente fase la del escrito de acusación, y en la lectura del Auto de Procesamiento se estaba concentrando el foco en el delito más importante cual era el delito contra la libertad sexual.

Por otro lado (no se si ha sido el caso) hay acusaciones que se limitan a ir a rebufo del ministerio fiscal, copiar y pegar sus escritos de acusación y en todo caso elevar un poco la pena para justificar su presencia. Ejerzo bastantes acusaciones particulares y el papel de la acusación particular ha de ser el de complementar y reforzar la acusación para de este modo llegar al buen fin de tu papel y eso pasa por tener un papel de mayor presencia, atención y proposición de prueba que el Ministerio Fiscal. Lo contrario a lo que habitualmente se ve.

¿Y SI AHORA ESTOS VIDEOS SE DIFUNDEN?

Fuera de estos aspectos algunas cuestiones sobre este delito este caso:

- me resulta dudo el encaje que se pretendía hacer por las acusaciones en un delito contra la intimidad del 197.1 y voy a tratar de explicarlo. Si acudimos a la redacción del tipo (más abajo coypego el mismo para un mejor consulta) y centrandonos en el supuesto abstracto: la grabación que afecte a la intimidad de una persona, el tipo no persigue toda grabación. Es decir, yo puedo grabar una escena privada que ocurre por la calle y evidentemente estoy afectando a su intimidad, pero¿ es una conducta delictiva? Me parece una valoración excesiva, y el artículo habla de que lo que se persigue es una conducta que se haga "para vulnerar la intimidad de otro", es decir que no se pena una conducta que vulnere sino el hacerlo para vulnerar. Este matiz me parece importante y restrictivo, y se trata de un elemento subjetivo que será de difícil apreciación (trataré de desarrollar esta idea en otra entrada con otro ejemplo menos problemático)

- hoy he leido en tuiter que al producirse la absolución, si se procede (algo muy usual en redes sociales) a compartir y difundir los videos de los hechos por los que han sido condenados no se podría condenar a quien los difunda por el 197.3, pero tampoco estoy de acuerdo. Este delito habla de que se condenará a quienes difundan "las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores" (197.1) esto supone que si se hubiera producido la condena claramente estaríamos en un supuesto de esos números anteriores y se cometería el delito, pero el hecho de que se haya absuelto por motivos formales (como he explicado al principio) ha evitado que el tribunal se pronuncie sobre si había o no esa intención. De este modo, se puede perseguir esa difusión por el mismo delito y serán condenados si la intención al obtener las imágenes primigenias era esa. Dicho de otro modo, el tipo no exige que para poder condenar la difusión previamente haya que condenar la obtención. Sobre la penalidad de compartir contenido en redes sociales escribí en su día el blog.

- En el año 2015 se introdujo un nuevo delito en el apartado 7 del propio artículo 197 para castigar la difusión sin autorización de imágenes que sí fueron obtenidas con anuencia. Los hechos probados dejan fuera de órbita la aplicación de este delito al no ser obtenidas con consentimiento y además solo se pena por este delito a quien obtiene de inicio las imágenes y luego las difunde, no a quien las difunde posteriomente tras haberlas recibido.

- Y siempre nos quedará la posible aplicación de un delito contra la integridad moral pero por las particularidades que recojo en la entrada del blog donde explico este delito, puede ser más difícil que se de el supuesto para su penalización por esta vía.



El artículo 197.1

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

jueves, 22 de marzo de 2018

FOTOGRAFIAS EN INSTAGRAM COMO DELITO

Un joven de Jaen fue condenado por un delito contra los sentimientos religiosos por una foto en su instagram. Más allá de la anécdota en cuestión y que exigiría tratamiento en una entrada específica pero en relación al delito contra los sentimientos religiosos, lo importante de esta noticia es que nos pone en primera plana el como las redes sociales (por si no nos quedaba claro ya) son un medio efectivo para cometer un delito.

Así algunos medios de comisión mediante instagram serían:

- con la propia imagen, bien porque contenga un texto que encaje en un tipo delictivo o que la imagen sea ofensiva como el caso anteriormente mencionado

- la imagen si estamos difundiendo una imagen obtenida con consentimiento pero no tenemos consentimiento para su difusión y atenta contra la integridad moral de alguna persona

- Mediante el envio de mensajes

- Si es un medio utilizado para hacer sexting y/o acoso

- Incumplimiento de la obligación de no comunicar, dando likes o interactuando de otra manera con la persona que tiene prohibido comunicar



Como curiosidad, redes sociales como instagram también aparecen en el día a día de los procedimientos judiciales como:

- un sistema para reconocer inicialmente a un sospechoso, aunque como tal no es prueba válida que deberá reproducirse posteriormente en juicio bien en rueda o en el acto de la vista

- como elemento de prueba de que una parte conoce un hecho

- como elemento de prueba dirigido a desacreditar un hecho de una parte, como en un caso de incapacidad temporal y el instagram u otra red social acredita que ha estado realziando conductas no compatibles con tal incapacidad

jueves, 1 de marzo de 2018

CHISTES DE CARRERO BLANCO: SENTENCIA ABSOLUTORIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En la presente entrada haré un análisis sintético de la sentencia que absuelve a Cassandra Vera como autora de un delito ofensa a las víctimas por chistes a Carrero Blanco. Para otra entrada dejo una reflexión contradictoria con el sentir general y como el hecho de que el Tribunal Supremo haya hecho lo que tenía que hacer, es decir absolver a la acusada, es una mala noticia.

En relación a la sentencia poco podemos desgranar desde el apartado jurídico, analizando el recurso contra la peligrosa sentencia de la Audiencia Nacional (por los motivos que explico en esta otra entrada) acaba absolviendo a la acusada. El recurso de casación tenía dos motivos, el primero el de la presunción de inocencia aunque realmente por lo que parece el enunciado del motivo estuviera mal formulado. La vulneración de la presunción de inocencia se da cuando no se practica prueba y una de los aspectos más preocupantes de este proceso fue el insusitado esfuerzo probatorio que se produjo y que el Tribunal Supremo recuerda en su sentencia. Así numerosos guardias civiles dedicaron su tiempo y recursos a mirar la internet, generar volcado de información, acceso a la galería de fotos del teléfono, rastrear toda la información publicada en twitter desde esa cuenta durante años, incluso acceder a la SIM, cuestiones que en esa otra entrada ya apuntaba que alguna de ellas podía llevar a declarar la nulidad de la prueba por un acceso excesivamente amplio y como tal vulnerador del derecho a la intimidad. Al parecer nada de esto se planteó en el recurso de casación. Una lástima que no se planteara esta cuestión.

Y la segunda parte de la sentencia, la que resuelve el segundo motivo de recurso, se puede resumir en una sola frase de dos palabras "son chistes". Sí, son chistes. El Tribunal Supremo dedica varias páginas de su sentencia a indicar lo obvio. Son chistes. Son chistes viejos y gastados. Repetidos hasta la saciedad. Poco originales. No lo dice el Supremo pero lo digo yo, están tan repetidos que ya no hacen ni gracia.

Y esta es la parte de la sentencia que desautoriza de manera importante a la Audiencia Nacional quien en uno de los planteamientos penales más espantosos que he leído nunca, identificaba chistes con discurso del odio, humillación a las víctimas del terrorismo con burla, identificando cualquier burla que afectara a una víctima del terrorismo con un delito. Acojonaba y mucho, como repito decía ya en esa entrada, que la Audiencia Nacional se convirtiera en un censor examinador a posteriori de la expresión con imposición de sanción penal, lo que no dejaba de ser un amordazamiento de la libertad de expresión.

Y volviendo a su reciente línea interpretativa del delito de enaltecimiento, el Tribunal Supremo reitera que solo es punible cuando el acto conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas examinando tanto las circunstancia del autor y el destinatario del mensaje como el contexto en que se producen, concluyendo que el autor no buscaba generar odio, ni violencia ni mofarse con intención de justificar un asesinato cometido hace 40 años (de hecho en al menos cuatro ocasiones hace referencia a que desde los hechos ocurridos ha pasado tanto tiempo) ni que se reproduzcan hechos similares.

Hola Fiscalía, poner chistes ya no es delito

Lo verdaderamente preocupante es que esta obviedad tenga que decirla el Supremo, haya habido una sentencia previa condenatoria de la Audiencia Nacional y una exagerada investigación de la guardia civil especialista en delitos tecnológicos.

ACOJONANTE.

Y creo que nos debemos grabar a fuego y enmarcar, todos, porque se está pecando en demasía de denunciar y querellarse contra piensa distinto por delitos de odio, lo que nuevamente dice el Tribunal Supremo:

"De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia"


Nota.- Como supongo que te habrá llamado la atención que considero una mala noticia la absolución, quedo a conminado a explicarlo en otra entrada :)

martes, 20 de febrero de 2018

VALTONYC: COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018 condena al rapero Valtonyc como autor de tres delitos distintos: enaltecimiento del terrorismo, injurias a la Corona y amenazas, contenidas en letras de sus canciones. Lo primero que veo necesario precisar es que no se trata de una condena por una canción. Durante siete folios se recogen expresiones y frases de las canciones, que ciertamente en mi opinión no son homogeneas desde la gravedad penal, algunas muy cercanas a una simple crítica política en un plano metafórico y otras más cercanas a lo que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido consideradas como sancionables por delito de enaltecimiento del terrorismo.

En una lectura rápida parece apreciarse que el Tribunal Supremo, en lo relativo al enaltecimiento del terrorismo, se aparta de la reciente sentencia absolutoria de Terrón que precisaba la necesidad de efectuar un análisis concreto de autor y entorno y un juicio de idoneidad sobre si los mensajes supuestamente enaltecedores podían generar riesgo o peligro de que se realizaran hechos terroristas.

En resumen, la sentencia aporta poco. responde a los motivos de recurso planteados que son los siguientes. En primer lugar respecto a si lo que hacía el condenado era libertad de expresión, realiza una recopilación de citas de sentencias fundamentalmente del TC que aportan poco. La libertad de expresión como todos conocemos tiene límites. Es algo no discutible. Pero me resulta especialmente chirriante comparar una obra artística con una expresión de cualquier otro tipo, como un tuit en redes. Y no porque predique un trato privilegiado para unos sobre otros sino porque una canción no es una expresión sin más, ni se acomoda a idénticos parámetros de expresión, sin que eso signifique que las letras en cuestión sean de gran calidad o pasen a la historia de la música, que lo dudo. Pero echo en falta que en la sentencia se omita este análisis que como digo sería más propio de la línea de la sentencia absolutoria de Terrón.



Y ese es precisamente el segundo motivo del recurso, que niega la existencia del tipo por tratarse de una manera de expresión asociada a un lenguaje musical: el rap. Y teniendo el Tribunal Supremo la posibilidad de entrar en la cuestión que señalo en el párrafo anterior, entra sin entrar y más bien pasa sin pasar, citando la expresada posición de la sentencia absolutoria de Terrón pasando de largo de la misma y yendo a una incoherente (con dicha posición del propio Tribunal Supremo) cita de la previa sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional que parte de un planteamiento objetivo asociando automáticamente determinadas expresiones a un planteamiento laudatorio de organizaciones terroristas y por tanto no evaluando ni contexto ni autor ni si las expresiones suponen un peligro.

En tercer lugar y respecto a las calumnias e injurias al rey, la sentencia del Tribunal Supremo niega que las frases contengan una crítica política y por tanto legítima sino que son dirigidas con animo menospreciativo a la persona y que de tal modo afectan también a la institución al atribuirle comportamientos delictivos. Realmente creo que la valoración es excesiva desde el punto de vista penal.

En último lugar, y respecto a las amenazas a Jorge Campos la sentencia se limita a reproducir y mantener lo acordado por la Audiencia Nacional, aunque debo reiterar que difícilmente una canción, sin más elementos que la acompañen que puedan ratificar que es presumible que lo que se canta se vaya a realizar, pueda considerarse como integrante de un delito de amenazas.


En resumen creo que la respuesta penal ante este y otros supuestos similares está siendo del todo excesiva y urge tanto una modificación del tipo de enaltecimiento así como una interpretación legal más laxa y dirigida a penar solo los supuestos más graves. Aunque realmente parece que todo va en la línea contraria a mis deseos.

jueves, 1 de febrero de 2018

¿PUEDE SER UN ENCARGADO AUTOR DE UN DELITO EN ACCIDENTE DE TRABAJO?

En particular en relación al artículo 316 para los accidentes de trabajo donde se produce infracción de normas de prevención de riesgos laborales. En muchos de ellos, veremos como se acusa a responsables de prevención (especialmente), en algunos casos a los gerentes, pero, ¿qué pasa con los encargados laborales?

"Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses."

Debe recordarse que los sujetos "legalmente obligados" a que se refiere el art. 316 del Código, no son los obligados por ley, con carácter general, sino aquellos a los que la Ley obliga a observar precisamente la conducta tipificada como punible, de "no facilitar" y proceder legalmente de la forma obligada, que, de incumplirse, determina la puesta en peligro del trabajador. Por lo tanto, el principal sujeto activo del delito será el empresario o empleador que tenga a su servicio a trabajadores cuya seguridad se trata de garantizar.

Sin embargo el delito también puede ser cometido por todas aquellas personas que, aunque no tengan la condición de empresario, posean funciones relacionadas con la seguridad dentro de la empresa, como pueden ser, entre otros, los encargados, contratistas y subcontratistas, los técnicos en prevención de riesgos laborales, el coordinador de la seguridad y salud, el coordinador de actividades preventivas. Incluso puede ocurrir que no se aprecie tal responsabilidad en el empresario y sí en alguno o algunos de aquellos que tengan las funciones de seguridad dentro de la empresa, debiendo ser valorado cada supuesto.



En relación a la figura del encargado, este tiene también entre sus cometidos preventivos el de vigilar el cumplimiento de las medidas de seguridad que se debían adoptar. Así por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila de 24 de marzo de 2014 que condena a un encargado entre otras razones por:

·         deja a trabajadores en la obra trabajando, incluso en el exterior de la misma, sin adoptar las medidas de seguridad e higiene previstas en el RD Legislativo 1/95 de 24 de marzo y en la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales.

·         Se aprecia una falta de diligencia supina y absoluta cuando se deja en la obra a los trabajadores sin vigilancia de ninguna clase por parte del encargado, que se ausenta

·         El hecho de que el encargado no diera la orden de "forrar" las columnas, ello no implica el que si el encargado observa tal actuación no deba impedírsela al trabajador; e incluso si la falta de medidas de seguridad era general, suspendiéndose la obra, para proteger la vida e integridad de los trabajadores

Del mismo parecer ha sido el Tribunal  Supremo, por ejemplo en las sentencias de  1 de junio de 2001 y 4 de junio de 2002)

miércoles, 24 de enero de 2018

CURSO SOBRE RIESGOS EN REDES SOCIALES PARA MUJERES

De febrero a Mayo de 2018 impartiré en la Casa de la Mujer de Zaragoza dentro de su programación de cursos formativos un curso titulado "SEGURIDAD Y EMPODERAMIENTO EN LA RED" que está diseñado para aprender a moverse seguras en las redes sociales y evitar y saber como actuar ante situaciones de ciberdelitos como acoso, sexting, violencia de género, etc. Añadiendo a las mínimas nociones sobre las redes sociales y la ciberseguridad en las mismas, consejos sobre protección o qué implica una denuncia. En definitiva saber donde se mueve una, que situaciones nos podemos encontrar y como actuar ante las mismas.

Se impartirá los lunes de 18:00 a 20:00 en las instalaciones de la Casa de la Mujer en Don Juan de Aragón, 2 del 19 de febrero al 7 de mayo de 2018. La inscripción tanto presencial u online los días 30 y 31 de enero.

Os animo a apuntaros y difundir el mismo. Las plazas son limitadas (20) y se cubren por sorteo si hay más solicitudes que plazas.

Creo que es importante dotarnos de estos conocimientos ante el aumento de situaciones de acoso y abusos en las redes sociales, y trataré de ser didáctico y entendible, fomentando la participación y haciendo clases dinámicas.



CONTENIDOS
  • Uso responsable de redes sociales. Ciberseguridad. Derecho a la intimidad.
  • Ciberdelitos: acoso y suplantacion de identidad
  • Ciberdelitos: sexting y difusion de imágenes no consentidas.
  • Violencia de genero en redes sociales. Proteccion a la victima
  • Proteccion policial y legal.
  • Acciones positivas de reputacion cuando somos victimas de conductas en redes sociales
  • Redes sociales desde la perspectiva profesional y laboral. Redes sociales como herramienta de igualdad, empoderamiento y participacion
  • Big data y privacidad en las relaciones sociales telematicas. La proteccion de los datos personales

INSCRIPCION

Casa de la Mujer
C/ Don Juan de Aragón, 2 - Teléfono: 976 726040 - Fax: 976 726041, 726042
Del 30 al 31 de Enero de 2018

Requisitos:  Mujeres. Nivel usuarias en redes sociales.

Horario de la inscripción:
Presencial de 9 a 13h. y de 17 a 19h.
On line de las 9h. del día 30 a las 24h. del día 31