NEGATIVA A PRUEBA DE ALCOHOL O DROGAS

El delito se recoge en el artículo 383 del Código Penal que nos dice:

Artículo 383.

El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años

En su momento se planteó la contitucionalidad de un delito de estas características pero el Tribunal Constitucional validó el mismo. Es importante tener claro que si bien es un delito claramente relacionado por política criminal con la persecución de los delitos de contra la Seguridad Vial, como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo de 2017 indica que lo que protege este delito es el principio de autoridad. Se trata por tanto de un delito de desobediencia específico.

Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol.

Y por tal razón cabe también sancionar junto al delito por negarse a practicar la prueba de alcohol o drogas por otro delito relacionado con la seguridad vial si es que se ha cometido ( STS 214/2010, de 12 de marzo, Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 12/03/2010 (rec. 1759/2009), Concurso real entre los delitos de los arts. 379 y 383 CP .). 

Tratandose de un delito de desobediencia deben darse los requisitos del mismo, en particular un requerimiento por parte de los agentes efectivo para realizar la prueba y comprensión del mismo y de sus efectos.

Respecto al modo de comisión del mismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2014 recoge ""La negativa a someterse a la prueba de alcoholemia contemplada en el artículo invocado puede desarrollarse en un arco ciertamente amplio y difuso. Desde la tajante oposición a utilizar los aparatos técnicos a través de los cuales se llevan a cabo las pruebas de detección alcohólica, hasta comportamientos más sutiles, que sin exteriorizar una falta de voluntad tan evidente, se traduzcan en "intentos" más o menos desvirtuados con la finalidad de impedir la obtención de un resultado claro en el examen al que se somete el conductor. Además del supuesto de alegación de imposibilidad de llevar a la práctica la prueba (por ejemplo derivada de dolencias o patologías) podemos encontrarnos otros casos en los que la pura realización material de dicha prueba resulta evasiva, imperfecta o conscientemente defectuosa."

PRUEBA PENAL DE CONVERSACIONES DE WHATSAPP

Cada vez es más frecuente en los juzgados (sobre todo en los de violencia sobre la mujer) y les aseguro que actualmente es muy frecuente, la aportación de conversaciones de whatsapp como prueba a valorar en un proceso penal. Algo hemos avanzado en la práctica desde hace dos años cuando escribía esta entrada sobre los pantallazos como prueba y lo que nos solemos encontrar en la práctica es la exhibición al actual Letrado de Administración de Justicia (LAJ) de unas conversaciones (en el sistema de mensajería instantánea o red social que sea) mediante un smartphone y la traslación de las mismas al procedimiento, bien mediante pantallazos o mediante transcripción de las mismas, con la fe pública que da el citado funcionario de la Administración de Justicia de que lo que se traslada es idéntico a lo exhibido.

Esto es algo que siempre me ha chirriado cuando lo he visto, dado que esta aportación lo será de lo que está viendo el citado LAJ pero no da constancia de quien lo ha enviado (y otras cuestiones técnicas) más allá de que haya podido ser visualmente una cuenta o un determinado número de teléfono que consta en la aplicación. Precisamente en la prueba y acreditación de este tipo de envíos sigue habiendo muchas carencias en los profesionales que trabajan en los juzgados. Y teníamos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 que indica en resumen que si una de estas aportaciones era impugnada, precisamente por ser conscientes de la facilidad de alteración de este tipo de aportaciones, sería exigible una pericial y si la misma no se daba, no tendría validez.

Cuando he explicado la prueba electrónica en diversos sitios y hablo del carácter de alterabilidad, siempre he dicho que en algún momento los tribunales, por una mera cuestión de operatividad práctica, sentarían unos mínimos para dar una presunción de validez a la misma. Y es que siendo cierto y debiendo ser conscientes de esa posibilidad y mayor facilitad de alteración de la prueba digital (o mejor dicho de una mayor alterabilidad con menores posibilidades de ser detectada a simple vista) una interpretación rigurosa con base en este principio llevaría a que en un escenario en que cada vez va a haber menor prueba analógica, la duda derivada de la alterabilidad conduciría a que dentro de la valoración del principio de in dubio pro reo, la duda es absolutoria. Con lo cual ese escenario de duda, tarde o temprano se reduciría.

Este es el momento por tanto de hablar de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018. En esta sentencia se resuelve un recurso de casación en el cual entre otros motivos de recurso, precisamente con sustento en la previa sentencia de 19 de mayo de 2015 se alegaba la inexistencia de esa pericial y las dudas sobre este tipo de prueba sin que la intervención del LAJ sea suficiente.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión apoyandose en la sentencia de 27 de noviembre de 2015 e indica:

"No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."

CONCLUSIONES

Qué conclusiones sacamos de esta afirmación:

a) la más importante, es que no toda impugnación de la autenticidad debe llevar a dar por sentada unA presunción de alteración de la prueba. Así el Tribunal Supremo dice al hablar de la impugnación "no meramente retórica y en términos generales", así que será necesario precisar cuales son los elementos que hacen dudar de la veracidad de la prueba y por qué se pueden estar dando en el caso concreto.

b) la importancia (algo que ya deberíamos saber con antelación) de lo que denomino prueba periférica. Es decir, que la existencia de otros medios de prueba reforzaran o debilitarán la prueba digital. Esto es lo que quiere decir cuando indica "tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros elementos de prueba".

c) que en el caso de inexistencia de prueba periférica y se planteen dudas sobre la alteración de la prueba, seguirá siendo necesario la existencia de una pericial. Pero esto deja un ámbito de discrecionalidad al Juzgador para determinar si era necesaria o no era necesaria, con lo cual no existe la seguridad objetiva de que la misma sea necesaria al quedar a la decisión de la valoración concreta de cada juzgado y quienes los pisamos con habitualidad sabemos lo que implica esto.

d) Así que en la práctica aunque no sea lo fijado en la sentencia inicial todo conduce a que cuando la defensa quiera atacar o poner en duda una prueba de este tipo aportada, deberá instar y realizar la citada pericial y que esta la determine, para no quedar en el riesgo expresado en el apartado anterior de que el juzgado considere (que será lo habitual) que no es necesaria la pericial.

Y todo ello porque precisamente en esa sentencia, el Tribunal Supremo examina en concreto uno de los supuestos mayoritarios: aportación por la víctima, exhibición del términal donde aparece atribuido (esta palabra es importante, dado que ni siquiera hay acreditación fidedigrna de que el número de teléfono desde el que se envían sea el del denunciado, simplemente aparece como contacto asignado a ese número de teléfono) entiende el Tribunal Supremo que no es necesaria la pericial sin aportar ningún dato más que la haga necesaria.

Otra lectura de esta cuestión en el blog de David Maeztu

AGRAVANTE DE DISFRAZ EN DELITOS COMETIDOS MEDIANTE PERFILES ANONIMOS EN REDES SOCIALES

Dentro de las circunstancias consideradas como agravantes en el Código Penal está la llamada de disfraz, que históricamente se ha asociado a la utilización de medios que cubran o desiguren de tal manera la apariencia que dificulten la identificación del autor. ¿Podemos adaptar esta visión tradicional de la agravante de disfraz a la comisión de ciberdelitos mediante redes sociales o de otro tipo?

"2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente."

Como indicaba, la jurisprudencia, por ejemplo la STS, Penal sección 1 del 16 de abril de 2014 define el concepto de disfraz con tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia. 

b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento.

Cuando concurran estos elementos en la comisión de un ciberdelito podrenos estar en mi opinión ante una situación en la que concurra una agravante de disfraz, siendo la situación más habitual en este sentido cuando se utiliza un pérfil "anónimo" (es decir ocultando la verdadera identidad en redes sociales bien usando otros datos personales o enmascarando el avatar o imagen de perfil) siempre y cuando no sea una ocasión aprovechada por este tipo de perfiles anónimos (que son muy habituales y el sentido de los mismos para sus usuarios no es el cometer un determinado delito) sino cuando se cree o utilice un pérfil para la comisión del delito como puede ocurrir en delitos de acoso en redes sociales, dado que se cumplirían los requisitos jurisprudencialmente establecidos: ocultar al verdadero autor, cometer con mayor facilidad el delito y evitar la identificación del autor.

COACCIONES MEDIANTE REDES SOCIALES

El delito de coacciones castiga a aquel que obliga a otra persona a hacer algo que no quiere hacer, bien obligandole a hacerlo o a no hacerlo y para ello impone su voluntad, con violencia indica el artículo 172 del Código Penal. La pregunta por tanto es: dado que el tipo habla de usar violencia o compeler que según la RAE implica el ejercicio de fuerza ¿son las redes sociales una herramienta o medio mediante el cual hablar de coaccionar? ¿cabe esa violencia o fuerza en un medio que por definición no implica un contacto físico?

"Spoileando" un poco la respuesta, la jurisprudencia lleva años con una interpretación espiritualizada de la idea de violencia, desde un concepto restringido y originario de fuerza corporal o física hasta otro en que lo esencial es la oposición abierta al obrar ajeno, mediante obstáculos externos que inciden sobre la actuación del sujeto pasivo, impidiéndole la realización efectiva de su voluntad. Con ello se evita la existencia de injustificables lagunas o situaciones de impunidad respecto a conductas que, si bien no suponen el empleo de violencia física, atacan la libertad personal de manera si acaso más eficaz y peligrosa, e implican una abierta negación u oposición a la concreta determinación o manifestación externa de la libertad ajena.

Así no se exige exclusivamente una violencia material o "vis física" sino que también cabe una intimidatoria o de presión moral "vis compulsiva", ejercitable tanto directamente sobre la persona como indirectamente a través de terceras personas. Lo que importa es la intención de constreñir la voluntad ajena y que el compelido no haga lo que quiere o haga lo que no quiere y una relación de causalidad entre la acción compulsiva y el resultado.

De este modo, las redes sociales aparecen como una herramienta que perfectamente puede ser usada incluso en exclusiva, sin ningún otro elemento de violencia física o de otro tipo, como comisoria del delito de coacciones y cada vez se dan más conductas de este tipo, limítrofes del delito de acoso y que queda como complementario del mismo.

Como paradoja, el delito de coacciones puede conllevar una pena superior a la del delito de acoso, siendo este delito un delito específico incorporado recientemente a nuestro ordenamiento jurídico.

CONDENA A GOOGLE COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA POR CONTENIDO EN YOUTUBE

En febrero de 2018 se dicta una sentencia por la Audiencia Provincial de Zaragoza que ha pasado desapercibida hasta ahora, por la cual se condena a Google como responsable civil subsidiaria por un contenido alojado y publico en Youtube que es considerado en esa sentencia como integrante de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal.

Precisamente poco antes de esa sentencia, en enero, escribí en este blog esta entrada en la que explicaba el citado delito contra la integridad moral y como en mi opinión es muy difícil que el mismo pueda ser usado para condenar conductas en redes sociales. Y es que este delito solo puede castigar conductas donde se produzca un menoscabo grave. Es recomendable leer la sentencia y en particular los hechos probados para poder ver que la misma carece de suficiente rigor jurídico como voy a explicar.

¿POR QUE ENTIENDO QUE EN ESTE CASO NO HAY DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL?

Y no lo entiendo yo solo, dado que el juzgado de lo Penal absolvió al acusado. Bien, es necesario analizar si se dan lo que se llama los elementos del tipo y para ello voy a confrontar los argumentos dados en los fundamentos de Derecho de la sentencia:

a) en primer lugar es necesario que haya un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo. Bien, este es el elemento que más podemos discutir. Para la sentencia lo hay pero para mi no lo hay dado que se trata de un video de intención (no sabemos si lo consigue) humorística en relación al personaje de un anuncio de Ikea. Es decir, que el video no trata de vejar al actor como persona sino al personaje representado en dicho anuncio. Como digo incluso es dudoso (no he visto el video) que la intención sea vejatoria y creo que toda sátira, sarcasmo, parodia, etc. parte de un mínimo contenido transgresor sin que por sí mismo y el mero hecho de realizarlo estemos ante una vejación.

b) la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico. Y aquí es donde el tipo penal y la jurisprudencia exigen un menoscabo grave no valiendo cualquier molestia precisamente por la utilización del sustantivo "padecimiento" que indica una grave afectación o lesión. En el caso enjuiciado no tuvo tratamiento psicológico ni de los hechos probados se deriva dicho padecimiento. Sin embargo, el ponente entiende que como el menor víctima y sus padres se quedaron horrorizados ello es suficiente. Es una interpretación peligrosa que no puede acogerse pues conduciría a subjetivizar y dotar a la víctima del poder de decidir que es delito y que no lo es (lo que nos desagradara o nos horrorizara).

c) que el comportamiento sea degradante o humillante pero con especial incidencia en la dignidad de la persona. En la sentencia no se argumenta (ni se menciona) el cómo afecta a la dignidad personal. Los hechos probados tampoco parecen indicar que el contenido del video (nos desagrade o no) afecte a dicha dignidad personal.

¿PUEDE SER LA RED SOCIAL RESPONSABLE CIVIL DE UN DELITO COMETIDO EN LA MISMA?

Como digo, creo que falta la base es decir que no habría delito y por lo tanto tampoco hay responsabilidad civil. Pero respondiendo a la pregunta del subtítulo pienso que sí pueden ser responsables civiles aunque con la actual normativa en supuestos restringidos y no en todo delito que se cometa mediante una red social, si bien esta cuestión la trataré en profundidad otro día.

En el caso enjuiciado se condena a Google Inc dado que es la propietaria de Youtube desde 2006. Como digo para ser responsable civil se deben dar los supuestos regulados en el artículo 120 del Código Penal entendiendo el ponente de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que estamos ante uno de los supuestos del párrafo segundo de dicho artículo:

"2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212."

La Audiencia nos priva de cualquier argumento pues lo que parece es una interpretación literal al decir la sentencia que " La responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Mercantil "Google INC" es patente y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120-2 del Código Penal vigente, ya que el canal Youtube es propiedad de Google INC".

Sin embargo, como digo, discrepo de la automaticidad de entender asimilar una red social a lo establecido en dicho artículo o a un medio de comunicación y creo que precisamente el elemento diferenciador o definitorio es el control de contenidos, sin que pueda exigirse a una red social la misma capacidad de controlar contenidos que a un medio de comunicación. Sé que habrá quien discrepará de esta cuestión y estoy abierto al debate al respecto.

ARCHIVOS INFORMATICOS ENCONTRADOS DURANTE UNA INVESTIGACION JUDICIAL

¿Qué ocurre si en el curso de una investigación judicial se acuerda una diligencia de registro, se accede a un dispositivo electrónico (ordenador, smartphone u otro) y se encuentran pruebas de la comisión de otros delitos? Veamos que nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018.

Estamos ante lo que es conocido como "hallazgos casuales" que la doctrina divide en dos tipos:

a) los que son obtenidos en la función probatoria, los cuales no podrán utilizarse como fuente de prueba en un proceso distinto de aquel en que se obtienen, limitandose por tanto a los supuestos de delitos conexos (art. 17 de la ley de enjuiciamiento criminal)

b) función investigadora.  los descubrimientos casuales podrán actuar como notitia criminis, que daría lugar al inicio de una instrucción independiente para averiguación y comprobación del nuevo hecho delictivo. Así, la STS de 11 de octubre de 1994 , afirmaba que no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello precisara de una autorización judicial específica o una investigación diferente, de la que aquella sea mero punto de arranque». 

En relación a que se descubran nuevos hechos que resulten conexos con los investigados la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2008 apunta que: 

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim ) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba. 

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera «notitia criminis» y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso. 

En cualquiera de ambos casos por tanto, si la prueba obtenida se ha conseguido de manera lícita, es válida y permite la persecución de los delitos detectados en esas nuevas pruebas que se encuentran casualmente.

De ahí, la importancia de valorar el no permitir el acceso voluntario y consentido a dispositivos en el curso de la investigación judicial y de que la resolución que lo acuerde, conforme a la jurisprudencia del TEDH y el principio de especialidad, ciña la investigación a un aspecto muy concreto del dispositivo dada la afección al derecho a la intimidad que supone todo acceso a uno de estos dispositivos.

 

PRUEBAS PENALES Y DERECHO A LA SALUD E INTEGRIDAD FISICA . PARTE 1

En el desarrollo de los procedimientos judiciales penales podemos encontrarnos con la práctica de pruebas que lesionen los derechos del investigado a la intimidad, a la salud o a su integridad corporal. En esta y otras entradas voy a exponer la jurisprudencia constitucional al respecto siguiendo la sentencia 207/1996 de 16 de diciembre del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que aunque el derecho a la integridad física se encuentra conectado con el derecho a la salud (STC 35/1996, fundamento jurídico 3º), su ámbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por "toda clase de intervención (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular". Resulta de ello, por tanto, que mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física.

La expresada sentencia realiza una didáctica exposición de la cuestión y para ello, distingue en dos clases de actuaciones según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización y así distingue entre inspecciones y registros corporales por un lado y las intervenciones corporales. La distinción que realiza es la siguiente:

a) Las inspecciones y registros corporales consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del investigado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En estas actuaciones, expresa el Tribunal Constitucional que en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.

b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 C.E.), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por eje., las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)

Es importante recordar como expresa el Tribunal Constitucional que la lesión del derecho a la salud se produce aunque la afectación sea de manera leve y no es exigible ni es necesario la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona.

Como en cualquier otro supuesto de colisión de derechos fundamentales, podrán verse legitimamente afectados si previa resolución judicial motivada y con amparo legal, se da un juicio de proporcionalidad adecuado con los requisitos de: idoneidad, necesidad y equilibrio.

Pero además de estas cuestiones estas pruebas van a suponer una afección al derecho a la intimidad, cuestión que dejo para la siguiente entrada.