PITADAS AL HIMNO

Recientemente la Audiencia Nacional ha resuelto en contra del archivo de las diligencias penales abiertas por la pitada  al rey efectuada por aficiones de los equipos de fútbol que compitieron en la última copa del Rey (Barcelona y Athletic de Bilbao) por entender que la misma ha de enmarcarse en el contexto de clima favorable a la independencia en Cataluña y que la misma sería una vejación a símbolos de la Nación Española.

En mi opinión la resolución es un disparate jurídico muy peligrosa al criminalizar actos de protesta y de manifestación de descontento e incluso de una legítima opción política. Sin embargo, no es función de este blog el expresar opiniones personales sino centrarme en cuestiones técnicas.

Así la sentencia del Tribunal Constitucional 177/15 de 22 de julio de 2015 sobre la quema de una fotografía de los reyes recoge en sus fundamentos de derecho (la negrita es mía) que:

También hemos sostenido que la libertad de expresión comprende la libertad de crítica “aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática” (SSTC 174/2006, de 5 de junio, FJ 4, y 77/2009, de 23 de marzo, FJ 4). De modo que, como subraya la STC 235/2007, de 7 de noviembre, FJ 4, la libertad de expresión vale no solo para la difusión de ideas u opiniones “acogidas con favor o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que contrarían, chocan o inquietan al Estado o a una parte cualquiera de la población” (STEDH caso De Haes y Gijsels c. Bélgica, de 24 de febrero de 1997, § 49). En fin, en esta última Sentencia hemos recordado también que en nuestro sistema “no tiene cabida un modelo de ‘democracia militante’, esto es, un modelo en el que se imponga, no ya el respeto, sino la adhesión positiva al ordenamiento y, en primer lugar, a la Constitución … El valor del pluralismo y la necesidad del libre intercambio de ideas como sustrato del sistema democrático representativo impiden cualquier actividad de los poderes públicos tendente a controlar, seleccionar, o determinar gravemente la mera circulación pública de ideas o doctrinas”.

Y más adelante que:

"En definitiva, el Juez penal ha de tener siempre presente su contenido constitucional para “no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en el Estado democrático” (SSTC105/1990, de 6 de junio, FFJJ 4 y 8; 287/2000, de 11 de diciembre, FJ 4; 127/2004, de 19 de julio, FJ 4, y 253/2007, de 7 de noviembre, FJ 6, y STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992, § 46)."

En relación a la figura del monarca, en la expresada sentencia se indica que:

" la protección penal que ofrece el art. 490.3 CP no implica que el Rey, como máximo representante del Estado y símbolo de su unidad, quede excluido de la crítica especialmente por parte de aquéllos que rechazan legítimamente las estructuras constitucionales del Estado, incluido el régimen monárquico."

Y sobre el ejercicio de la libertad de expresión, pues habrá que acudir al examen de la concreta conducta realizada:

"las personas también pueden manifestar sus ideas y opiniones mediante un lenguaje simbólico (symbolic speech), o bien mediante otras conductas expresivas (expressive conduct). El componente significativo o expresivamente inocuo de determinados símbolos, actitudes o conductas dependerá, pues, del contexto que integre las circunstancias del caso."

Y en relación al citado examen:

"En la STC 136/1999, de 20 de julio, afirmamos que “no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre” (FJ 15). Del mismo modo, la utilización de símbolos, mensajes o elementos que representen o se identifiquen con la exclusión política, social o cultural, deja de ser una simple manifestación ideológica para convertirse en un acto cooperador con la intolerancia excluyente, por lo que no puede encontrar cobertura en la libertad de expresión, cuya finalidad es contribuir a la formación de una opinión pública libre."

Desde esta perspectiva creo que difícilmente puede entenderse como punible la realización de una pitada, por mucho que la misma fuera organizada o facilitada. De hecho, conceptuar tal hecho como punible supone lo indicado en la expresada sentencia "correr el riesgo de hacer del Derecho Penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión" por no hablar del nocivo efecto que genera el sancionar penalmente todo tipo de conductas pues conduce precisamente a provocar que se realicen conductas más graves, si toda conducta de crítica es sancionada.