LAS ENTRADAS MAS LEIDAS EN 2013

Estas han sido las entradas más leídas en el año 2013 en este blog:

1. Una entrada explicativa sobre la apelación de sentencias absolutorias

2. Una entrada explicativa sobre la doctrina Parot

3. Las diferencias entre el delito de atentado, resistencia y desobediencia en esta entrada

4. Una entrada explicativa sobre el concepto de grupo criminal

5. Esta entrada sobre la diligencia de reconocimiento fotográfico

Esto me indica que el lector habitual de este blog es un profesional de la abogacía, por la temática de las mismas, así como porque son entradas de un componente técnico, salvo la dedicada a la Doctrina Parot que tenía una intención más divulgativa.

Para este año en que veo que se está consolidando el blog con un importante número de visitas mensuales, me pongo como objetivo abordar con mayor frecuencia aspectos relacionados con el derecho digital y las nuevas tecnologías.

¿HAY ESTAFA EN LAS BITCOIN ?

Hoy tenemos noticias al respecto derivadas de las perdidas sufridas tras el robo "digital" de bitcoins y al pérdida de valor patrimonial de esta moneda, el bitcoin

Bitcoin se define a sí misma como una moneda

peer-to-peer o entre pares para operar sin una autoridad central o bancos; la gestión de las transacciones y la emisión de bitcoins es llevada a cabo de forma colectiva por la red. Bitcoin es de código abierto; su diseño es público, nadie es dueño o controla Bitcoin y todo el mundo puede participar. Por medio de sus muchas propiedades únicas, Bitcoin permite usos interesantes no contemplados por ningún sistema de pagos anterior.

Ante la perdida patrimonial sufrida hay quien se está planteando si bitcoin es una estafa, y en mi opinión, debo defender que no. O por lo menos, que no, con la información que se tiene actualmente.

Para poder considerar que existe una estafa, o cualquier otro delito, se exige que se den lo que en derecho penal son los elementos del tipo que para la estafa son los siguienes, en resumen

1.º) Un engaño precedente o concurrente.

2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de

los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial,

3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo

4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente

5.º) Ánimo de lucro entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja

patrimonial correlativa

6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado

Esto supone en resumen simplificado que para que el bitcoin fuera considerado una estafa debería de tratarse de una trama urdida para generar un engaño en personas; y que dicho engaño supusiera no solo un perjuicio patrimonial de las mismas, sino el lucro de quien ha urdido el engaño, dirigido precisamente a ese objetivo.

En un primer análisis resulta complicado entender que el sistema de moneda de bitcoin revista esos caracteres de la existencia de una gran trama o engaño. Pero quiero apuntar esta entrada a otra cuestión qu es el denominado principio de autoprotección.

Y así las sentencias de la Audiencia Provincial de Zaragoza recogen  que "De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que con una mínima diligencia hubiera evitado el menoscabo" y que "la conducta del autor queda fuera del alcance del tipo cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia. En conclusión esta doctrina afirma que solo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo son suficientes para vencer el engaño, éste es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa."

En definitiva que la persona ha de poner unos elementales principios de autoprotección, y ver si la misma asumía voluntariamente el riesgo de operar o tener una moneda, que no está respaldada como las monedas tradicionales. Y así dice también la Audiencia Provincial de Zaragoza que "existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primario" y en tal sentido, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 4.11.94 y 3.4.01 , "nos recuerdan que no existe engaño punible cuando es el propio deudor el que, inducido por el elevado beneficio que espera obtener de la operación crediticia, omite las más elementales precauciones y realiza el acto de desplazamiento patrimonial."

Como es mi blog, para finalizar me permito un apunte malévolo. Pensar que las monedas tradicionales están plenamente respaldadas por los Bancos Centrales que las sustentan, también infringe el mencionado principio de autoprotección. 

Y así nos va, que no hemos aprendido nada con esta crisis de sistema.

OBLIGACION DE IDENTIFICARSE Y DE DAR EL DNI

Ya son varios casos de detenciones en protestas porque el ciudadano requerido no entrega el DNI si bien los muestra como se recoge en esta noticia y a su vez hace poco se tuvo conocimiento de la imputación de unos policías por detener a un ciudadano abogado que exhibía pero se negaba a entregar el documento nacional de identidad.

Respecto a la obligación de identificarse, las fuerzas y cuerpos de seguridad están habilitados, en los supuestos legalmente previstos, a identificar a los ciudadanos. En tal sentido la Ley Orgánica 1/92 de 23 de febrero sobre protección de la seguridad ciudadana, concretamente su artículo 20, faculta a los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, para requerir la identificación de las personas y concretamente su párrafo 1º dice:

 “Los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán requerir, en el ejercicio de sus funciones de indagación o prevención, la identificación de las personas y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, siempre que el conocimiento de la identidad de las personas requeridas fuere necesario para el ejercicio de las funciones de protección de la seguridad que a los agentes encomiendan la presente Ley y la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”

“De no lograrse la identificación por cualquier medio, y cuando resulte necesario a los mismos fines del apartado anterior (protección de la seguridad), los agentes, para impedir la comisión de un delito o falta, o al objeto de sancionar una infracción, podrán requerir a quienes no pudieran ser identificados a que les acompañen a dependencias próximas y que cuenten con medios adecuados para realizar las diligencias de identificación, a estos solos efectos y por el tiempo imprescindible.”

En la sentencia del Tribunal Constitucional 341/93 ya el tribunal recogió que deben darse al ciudadano los motivos que justifican la acción policial “Que el requerido a acompañar a la fuerza pública debe ser informado, de modo inmediato y comprensible, de las razones de tal requerimiento es cosa que apenas requiere ser argumentada, aunque la Ley (que exige consten en el Libro-Registro los "motivos" de las diligencias practicadas) nada dice, de modo expreso, sobre esta información, inexcusable para que el afectado sepa a qué atenerse. No cabe derivar de este silencio, sin embargo, una permisión legal -que sería contraria a la Constitución- del requerimiento por entero inmotivado o carente de toda información al afectado, sino que es, más bien, el íntegro contenido de este art. 20 el que supone, implícita pero inequívocamente, que los agentes actuantes han de informar debidamente al requerido en los términos expresados.”

Por lo que debemos ser conscientes que la policía y otros cuerpos y fuerzas de seguridad siempre han de tener un motivo para solicitar la identificación y en ese caso, el ciudadano no podrá negarse a ello.

¿Pero como practicar dicha identificación? ¿Basta con la mera exhibición del DNI?

En este sentido si acudimos al Real Decreto 1553/2005 que regula la expedición del Documento Nacional de Identidad, en su articulo 2.2 dice “Todas las personas obligadas a obtener el Documento Nacional de Identidad lo están también a exhibirlo cuando fueren requeridas para ello por la Autoridad o sus Agentes"

Del examen de la normativa, por tanto, no se entiende que exista una obligación de entregar el DNI, dado que incluso esta norma específica habla de la obligación de exhibición.

EL PRINCIPIO DE INSIGNIFICANCIA EN EL TRAFICO DE DROGAS

En esta entrada intentaré explicar el principio de insignficancia en los delitos de tráfico de drogas, partiendo de lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Diciembre de 2013

Existe una diferencia entre lo que es la dosis mínima psicoactiva y las dosis de consumo habitual. La expresada sentencia define el primero como "un concepto utilizado preferentemente en toxicomanía con referencia a las reacciones psicosomáticas experimentadas por el sujeto tras la ingesta de cualquier tóxico y se corresponde con la concentración más reducida de principio activo que cada tipo de droga necesita para causar alguna alteración apreciable sobre el organismo humano, con independencia de su idoneidad para satisfacer las necesidades del consumidor" lo que la diferencia de las dosis de abuso habitual "que es la utilizada en cada toma por los consumidores de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con "aptitud para satisfacer sus necesidades inmediatas", y que permite, en abstracto, dentro de unos parámetros extraídos de la praxis, obtener una media razonable sobre unos mínimos y máximos cuya oscilación depende de diversos factores (peso corporal, estado de salud, frecuencia, habituación etc...), siendo cifras, en todo caso, notablemente superiores a las fijadas como dosis mínimas psicoactivas."

En relación a la dosis mínima psicoactiva, la doctrina de la Sala -SSTS. 280/2007 de 12.4 , 870/2008 de 16.12 -, es predominante en el sentido de que también la venta de una reducida cantidad de droga implica la comisión de los delitos establecidos en el Código Penal para el tráfico de drogas, por lo que también son penadas conductas cuya peligrosidad individual solo tiene un carácter marginal. la motivación es que se trata de un delito de peligro, por lo que solo pueden quedar excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública.

Así expresa la sentencia citada que "Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido."

Y así surge el denominado principio de insignificancia definido en la sentencia "cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo." Es decir aquellos supuestos en que la sustancia, por adulteración esencialmente, llega a tener tan poco principio activo que realmente no puede ser prácticamente ni considerado como droga, y por tanto, no lesiona potencialmente la salud.

El Tribunal Supremo ha concluido que "solo se debería considerar droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquélla sustancia que sea apta para producir los efectos que les son propios. Por tal razón ha tomado como referencia los cálculos del principio activo de cada droga respaldados por el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en el Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2.003, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica, y ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS. 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente " continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales son:

* heroína: 0,66 miligramos; 

* cocaína: 50 miligramos;

* hachís: 10 miligramos; 

* MDMA: 20 miligramos;

* morfina: 0,002 gramos; 

* LSD: 20 microgramos (0,000002 gramos)

Lo habitual es que en el análisis de la droga aprehendida se especifique el porcentaje de riqueza de la misma que aplicaremos a la cantidad total intervenida para ver si superamos las medidas expresadas. Sin embargo en el caso del hachis es diferente.

En relación al hachís tenemos un estudio específico en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2013 En ella se recoge que "Los argumentos defensivos ligados a una posible insignificancia de la dosis psicoactivas que integraban las piezas de hachís, chocan con el obstáculo de una jurisprudencia que -no sin algunas oscilaciones- ha considerado que no es preciso concretar el grado de THC -tetrahidrocannabinol- que posee el hachís, sino que basta con tener presente el peso bruto de la droga intervenida, porque es un producto vegetal, obtenido sin procesos químicos, que no admite manipulaciones ni adulteraciones, cuyo grado de pureza deriva de causas naturales como la calidad de la planta según la zona de cultivo, o la sección de las partes componentes de la misma, como el tallo, las hojas o las flores (cfr. SSTS 111/2010, 24 de febrero ; 157/2007, 1 de marzo ; 1198/2004, 28 de octubre ; 1113/2004, 9 de octubre y 403/2000, 15 de marzo , entre otras muchas)."

La posición por tanto de la jurisprudencia es que no se aplican los porcentajes, sin embargo hay alguna sentencia que sí lo hace. Así hay sentencias que exigenuna pureza mínima del 4% de THC (cfr. SSTS 154/2007, 1 de marzo y 831/2003, 9 de junio ).

LA ENERVACION DE LA PRESUNCION DE INOCENCIA CON UN SOLO TESTIGO

La declaración de un único testigo ha sido considerada suficiente para enervar la presunción de inocencia (incluso si es la víctima, por todas STC 347/2006, de 11 de diciembre), afirmación que cobra mayor valor si cabe cuando el hecho al que se refiere la prueba no es estrictamente el hecho delictivo, sino un aspecto parcial de uno de los medios de prueba. Es doctrina del Tribunal absolutamente asentada (STC 126/2011, de 18 de julio, FJ 22, entre otras) que «el derecho fundamental a la presunción de inocencia no puede ser invocado con éxito para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal, o parcialmente integrante de la resolución final que le ponga término. Los límites de nuestro control no permiten desmenuzar o dilucidar cada elemento probatorio, sino que debe realizarse un examen general y contextualizado de la valoración probatoria para puntualizar en cada caso si ese derecho fue o no respetado, concretamente en la decisión judicial condenatoria, pero tomando en cuenta el conjunto de la actividad probatoria (SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FJ 10; 4/1986, de 20 de enero, FJ 3; 44/1989, de 20 de febrero, FJ 2; 41/1998, de 31 de marzo, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 14; y ATC 247/1993, de 15 de julio, FJ 1).»

Respecto a la valoración de la prueba testifical habrá que acudir a los criterios generalmente establecidos en la misma y de la que ya hable aquí

En resumen, un único testigo es suficiente para poder sustentar una condena, siempre que el testimonio del mismo revista los caracteres de credibilidad suficiente a juicio del juzgador.

LA PRIVACION DE LIBERTAD POR EL TIEMPO MINIMO IMPRESCINDIBLE: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 95/2102

En esta otra entrada explico el procedimiento de Habeas Corpus, dejando para esta entrada el examen de una polémica cuestión. ¿Cabe el procedimiento de Habeas Corpus cuando una persona no ha superado el plazo máximo de detención pero ya han finalizado las actividades investigadoras y a pesar de eso no es puesta a disposición judicial? Para ello, partiré del examen de la sentencia del Tribunal Constitucional 95/2012.

Supuesto de hecho: sobre las 19:35 del 7 de agosto de 2010 una persona es detenida. Sobre las 22:36 del mismo día, sábado, y puestos a realizar la toma de declaración por la Guardia Civil en presencia de letrado, la detenida se acoge a su derecho a no declarar. A las 22:40 y teniendo conocimiento de que no será puesta a disposición judicial hasta dos días después, el lunes 9 de agosto solicita habeas Corpus. La guardia Civil comunica este hecho al juzgado a las 22:43. A pesar de ello la juez de guardia dice que se la mantenga en custodia hasta las 10:00 del día siguiente. Sin recibir declaración de la detenida se dicta Auto denegando el habeas corpus.

¿Estamos ante una detención ilegal?

El Tribunal Constitucional en la expresada sentencia recoge lo siguiente:

"En la reciente STC 88/2011, de 6 de junio, por otra parte, recordábamos que «el art. 17.2 CE ha establecido dos plazos, en lo que se refiere a los límites temporales de la detención preventiva, uno relativo y otro máximo absoluto. El primero consiste en el tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos que, como es lógico, puede tener una determinación temporal variable en atención a las circunstancias del caso. Sin embargo, el plazo máximo
absoluto presenta una plena concreción temporal y está fijado en las setenta y dos horas computadas desde el inicio de la detención, que no tiene que coincidir necesariamente con el momento en el cual el afectado se encuentra en las dependencias policiales (STC 288/2000, de 27 de noviembre, FJ 3) … Este sometimiento de la detención a plazos persigue la finalidad de ofrecer una mayor seguridad de los afectados por la medida, evitando así que existan privaciones de libertad de duración indefinida, incierta o ilimitada … En consecuencia, la vulneración del citado art. 17.2 CE se puede producir, no sólo por rebasarse el plazo máximo absoluto, es decir, cuando el detenido sigue bajo el control de la autoridad gubernativa o sus agentes una vez cumplidas las setenta y dos horas de privación de libertad, sino también cuando, no habiendo transcurrido ese plazo máximo, se traspasa el relativo, al no ser la detención ya necesaria por haberse realizado las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, sin embargo, no se procede a la liberación del detenido ni se le pone a disposición de la autoridad judicial (STC 23/2004, de 23 de febrero, FJ 2).» Por ello, hemos afirmado de manera concluyente en la STC 250/2006, de 24 de julio, que «pueden calificarse como privaciones de libertad ilegales, en cuanto indebidamente prolongadas o mantenidas, aquellas que, aún sin rebasar el indicado límite máximo, sobrepasen el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo que se imputa al detenido, pues en tal caso opera una restricción del derecho fundamental a la libertad personal que la norma constitucional no consiente» (FJ 3)."

Como se ve no existe obstáculo alguno para considerar como detención ilegal aquellos supuestos en que haya privaciones de libertad indebidamente prolongadas o mantenidas, que sin rebasar el plazo legal máximo, sí que sobrepasan el tiempo indispensable para realizar las oportunas pesquisas dirigidas al esclarecimiento del hecho delictivo. La misma sentencia recoge que el Tribunal Constitucional considera estas situaciones como "privaciones de libertad ilegales".

Esto no significa que cualquier detención prolongada sea una detención ilegal pero así podrá considerarse cuando no existe una racionalidad en la misma examinandose las indagaciones precisas o necesarias en relación a los hechos investigados.

Esto en el plano teórico, pues parece ser un mal extendido el que la duración de las detenciones se acomode a cómodas prácticas por la policía y los juzgados de guardia por las cuales sólo se realiza una conducción de detenidos al día, de los calabozos al juzgado de guardia, lo que ocasiona para algunos detenidos la mala suerte de poder hacer hasta dos noches en el calabozo si su atestado ha sido finalizado tras esa conducción diaria.

EL ESCRACHE NO ES DELITO

Así de contundente se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid en el Auto de 29 de enero de 2014 que resuelve el recurso del Ministerio Fiscal contra el sobreseimiento de las diligencias seguidas a raíz de denuncia del marido de la vicepresidenta del Gobierno Soraya Saenz de Santamaría ante un escrache en las inmediaciones de su domicilio.

Recomiendo la lectura del Auto, por lo jugoso de su contenido y lo claro que se expone afeando la conducta de criminalizar protestas ciudadanas, que es lo que pretendía el Ministerio Fiscal. El repaso que le da al Ministerio Fiscal es importante empezando por el hecho de que éste pretendía presentar fuera de plazo el recurso, hecho constatado y por el cual se inadmite el mismo, pero en algo poco usual, a pesar de la inadmisión, la Audiencia provincial entra a valorar el fondo de las cuestiones, algo que insisto es excepcional pero en mi opinión acertado en este caso. Algunos querrán ver una intromisión política en este pronunciamiento. Yo veo más bien un "basta ya" o un intento de atajar futuras situaciones similares dejando claro que la realización de un escrache per se NO es delito.

Sobre los escraches escribí en mi otro blog aquí, aquí y aquí. No escondo mi posición al respecto. Pero veamos lo que dice la Audiencia Provincial.

Descarta que estemos ante un delito de coacciones pues no se ejerce violencia física ni sobre las cosas, ni directa ni indirectamente. Respecto al argumento del fiscal de que la coacción se ejercía sobre la libertad de voto de la vicepresidenta, lo cual niega la Audiencia desde una perspectiva tanto de análisis de los hechos acaecidos como del elemento intencional., sobre todo desde la base del comportamiento pacífico del escrache al no existir comportaientos violentos, acometimientos a la policía, o daños en las cosas e incluso se pretendía que la política se aviniera a dialogar. Y no lo dice pero lo deja entre líneas que resulta ridículo afirmar que un hecho así condicionara el voto de la política.

Continúa diciendo que no sería constitucional entender que es delito la conducta de tratar de persuadir a un representante político respecto a sus actuaciones políticas, salvo que se hiciera con medios violentos. Recalca que las manifestaciones y concentraciones como forma de protesta ciudadana son legítimas y es un "mecanismo ordinario de participación democrática" aun cuando la manifestación o concentración no haya sido comunicada conforme establece la ley reguladora.

También descarta por la forma en que se produjo que estemos ante un delito de desordenes públicos pues no puede ser asimilado a estos toda consecuencia gravosa para los ciudadanos que se derive de la realización de una manifestación o una concentración.

Por último respecto a la pretensión del Ministerio Fiscal en relación a que se considerara como una manifestación ilegal cae por su propio peso por no concurrir los elementos del tipo, y en particular porque la misma no tenía como objeto cometer delito alguno.

En un país de trayectoria democrática esto hubiera supuesto la dimisión de la política en cuestión. No por el legítimo ejercicio de la acción de denuncia si entendía que los hechos revestían caracteres de delito, sino porque visto el recurso del Fiscal es muy evidente la mano que mece la cuna tratando de forzar una interpretación absolutamente exagerada de los tipos penales para poder utilizar el sistema penal en la persecución de legítimas protestas ciudadanas, con un claro fin político, pues no hay más que ver las declaraciones políticas que se hicieron en aquellos días y como se establecieron vergonzosas comparaciones (para quien las hacía) de los ciudadanos que protestaban con el régimen nazi.

Una prueba más de los "intereses" que según algunos políticos debe proteger el sistema penal