Como antecedentes para centrar la cuestión citaré una serie de resoluciones judiciales que enmarcan este tema. Hay que tener en cuenta que en el acceso a dispositivos electrónicos y la investigación relacionada con las acciones telemáticas o uso de internet por los ciudadanos se pueden ver afectos (o lo van a ser con mucha seguridad) derechos como el derecho a la intimidad y el secreto de las telecomunicaciones.
Como primer antecedente a exponer tenemos la sentencia del TEDH caso Copland de 3 de abril de 2007. En este supuesto una trabajadora de un college de Reino Unido ve como se investiga el uso que hace de internet en su puesto de trabajo (qué páginas visita), las llamadas telefónicas, así como que correos electrónicos envia, a quien y en que momentos. El investigador manifiesta no acceder al contenido de las comunicaciones. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos señala que "la recogida y almacenamiento de
información personal relativa a las llamadas telefónicas, correo electrónico y navegación
por Internet de la demandante, sin su conocimiento, constituye una injerencia en su
derecho al respeto de su vida privada y su correspondencia" si bien entiende que cabe que haya supuestos en que sea necesario. Así mismo en su sentencia de 22 de mayo de 2008 caso Stefanov que afecta a la incautación y registro del ordenador de un abogado, si bien pone énfasis en la existencia de una autorización judicial expresa que esta no debe ser extremadamente amplia dado que el acceso a estos dispositivos puede entrañar afectación tanto al secreto profesional (en este caso era abogado) como a su propia vida privada. De esas dos sentencias obtenemos dos conceptos esenciales, por un lado la existencia o inexistencia de consentimiento (caso Copland) como que si estamos ante el cumplimiento de una resolución judicial esta debe procurar no afectar ni lesionar otros derechos (caso Stefanov).
En la sentencia del
Tribunal Constitucional 230/07 se consideró que el acceso sin consentimiento ni autorización judicial a los dispositivos de telefonía móvil, en este caso al listado de llamadas entrantes y realizadas así como a las perdidas, suponía una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones
Esto nos lleva al examen de la sentencia del
Tribunal Constitucional 173/11 cuya lectura aconsejo por. En mi opinión se trata de una lamentable sentencia en la que en contra del criterio del Fiscal entiende el supuesto como excepcionado del necesario consentimiento o autorización judicial permitiendo el constitucional que en determinados supuestos en que sea necesario acceder con celeridad para la persecución de un delito, se acceda a la información de los dispositivos sustentandose en la necesidad de perseguir unas conductas entendidas como muy graves.
Expuesto lo anterior pasemos a ver qué nos dice la normativa procesal, una vez entendido que la clave es la existencia de consentimiento o en su derecho autorización judicial si bien existían resoluciones judiciales poco respetuosas con los derechos del ciudadano que excepcionaban de estas necesidades cuando se entendía que primaba la gravedad de los hechos y la persecución de conductas delictivas. Precisamente una de las importantes novedades de la reciente modificación de la ley de enjuiciamiento criminal es dotar de una regulación específica de estas cuestiones. La reforma mediante la ley orgánica 13/15 crea un nuevo capítulo el IV con el siguiente contenido: "
Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento, localización y captación de la imagen, el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y los registros remotos sobre equipos informáticos"
Su primer artículo, el 588 bis a) reitera la necesidad de autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
* El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
* El principio de idoneidad servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida en virtud de su utilidad.
* En aplicación de los principios de excepcionalidad y necesidad solo podrá acordarse la medida
cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho
cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida
* Se entenderá que la medida es proporcional cuando, tomadas en consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros. Para la ponderación de los intereses en conflicto, la valoración del interés público se basará en la gravedad del hecho, su trascendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho.
La autorización judicial se producirá de oficio o a petición del Ministerio Fiscal o de la Policía Judicial. Apunto que en la previsión legal se omite cualquier referencia a la actuación de la acusación particular o popular. Cuando no sea de oficio la petición habrá de contener unos datos mínimos argumentando la necesidad de la adopción de la misma conforme a los principios expuestos. El contenido concreto se regula en el artículo 588 bis b.
El artículo 588 bis d recoge que la solicitud y las actuaciones posteriores se sustentarán en una pieza separada y secreta sin necesidad de que así se acuerde expresamente y conforme al artículo 588 bis k una vez que finalice el procedimiento mediante resolución firme, se ordenará el borrado y eliminación de los registros originales que puedan constar en los sistemas electrónicos e informáticos utilizados en la ejecución de la medida conservandose una copia bajo custodia del secretario judicial. Se acordará la destrucción de las copias conservadas cuando hayan transcurrido cinco años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito o se haya decretado el sobreseimiento libre o haya recaído sentencia absolutoria firme respecto del investigado, siempre que no fuera precisa su conservación a juicio del Tribunal.
