¿ES UN DELITO RETUITEAR LA GRABACION DE ALICIA SANCHEZ CAMACHO?

A raiz de una conversación en tuiter en la que la tambien bloguera @Macias_Susana cuestionaba en relación a si como afirmaba Alicia Sanchez Camacho, retuitear la grabacion que se efectuo por metodo 3 de una conversacion en el restaurante Camarga, lo que se ha venido a denominar como Camargagate es delito. @DavidMaeztu ha recogido el guante y ya ha publicado una entrada en su blog al respecto.

Ubiquemonos. La politica Alicia Sanchez Camacho mantiene una conversacion con la ex de Jordi Pujol Ferrusola en un restaurante La Camarga que es grabada al parecer indebidamente por una agencia de detectives Metodo 3. Sobre esta grabación existe un proceso penal precisamente por la obtención de la misma en la que recientemente ha sido noticia que la politica perjudicada ha llegado a un acuerdo de resarcimiento con la agencia denunciada a cambio de la retirada de la acusación, lo cual, y aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid huele, y así pienso, a que lo que le interesaba muy mucho (ratificado por su interés en que el juez del procedimiento no permitiera el conocimiento del contenido de la grabación) a la politica es que no se supiera lo que dicha grabación contenía. Sin embargo, tal interés se ve perjudicado porque desde ayer la grabación circula por la red. Hoy, algunos periódicos, probablemente pretendiendo hacer un favor a los pobres legos y actuando como buenos samaritanos informan de que hacer un retuit de la misma, es delito. Que nadie quiera pensar que tienen intención de acongojar al personal y hacerle el juego a Alicia Sanchez Camacho. No sean malpensados, que nos conocemos.

Así que entre que los compañeros tuiteros me han picado el gusanillo y que siempre estoy necesitado de equilibrar el karma, voy a hacer también de buen samaritano, aunque libreme de hacerlo con la mencionada política, en cuyo caso todavía desequilibra más mi ya de por si desequilibrado Karma.

En su momento escribi esta entrada en el blog sobre el delito de revelación de secretos, cuya lectura aconsejo para entender el delito del que estamos hablando.

La primera reacción al pensar en este tema fue el acordarme del debate surgido en relación a Olvido Hormigos, concejal de la que se difundió un vídeo de carácter personal, lo único es que el caso es esencialmente diferente. En el de la concejal, fue ella misma quien realizó la grabación y luego se difundió la misma; mientras que en el caso de Alicia Sanchez Camacho, en la grabación de la conversación se ha producido la infracción del derecho fundamental a la intimidad, pues grabada por un tercero sin su consentimiento. En relación al caso de la concejal y si es delito o no su difusión os comparto lo que opina @NTabogados en su blog.

En relación a la grabación por terceros de conversaciones, la ilicitud es indiscutible. Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional desde hace muchos años precisamente por atentar contra el derecho a la intimidad. Una conversación puede ser grabada por uno de los intervinientes, pero no por un tercero no interviniente.

Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009, por intimidad se pueden entender diversos conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que lleva a entender el concepto de secreto en el sentido de facultad de la persona de decidir la exclusión del conocimiento por parte de terceros.

En un primer momento la intimidad se configuró como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento, a partir de la sentencia del TC 134/99 de 15 de julio, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida". ( Sentencias del Tribunal Constitucional 134/99 de 15 de julio y 144/99 de 22 de julio ).

La cuestión para examinar si retuitear la conversación es delito ha de realizarse a la luz de lo establecido en el artículo 197.4 que sanciona

4. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

Siendo por tanto plenamente aplicable el segundo párrafo, la difusión con conocimiento del origen ilícito, lo que exige tres requisitos:

a) que se difunda

b) que se haya obtenido de manera ilícita

c) que se tenga conocimiento de la ilicitud de la obtención

Habiendo dejado clara la ilicitud de la obtención de la conversación y siendo el hecho del conocimiento de la misma algo que entraría dentro de una cuestión de prueba (oiga señoría que yo no sé que se obtuvo ilícitamente, ejem, ejem) la enjundia de la cuestión del post es analizar la difusión. Es retuitear difundir? y dicho de otro modo, es difundir con consecuencias penalmente relevantes? Pues una cosa es lo que entendamos por difundir y otra lo que entienden los tribunales penales que entra dentro de lo que el Código Penal califica de difusión.

Dentro del primer ámbito del concepto, el no penal, caben pocas dudas sobre que retuitear o lanzar un tuit sea difusión. Lo es. Precisamente uno de los grandes éxitos de tuiter es la posibilidad de hacer circular información a través de dicha red social de una manera fulgurante hasta el punto que muchos nos hemos acostumbrado a conocer lo que ocurre antes por tuiter que por cualquier otro medio. Tuiter es usado además con dicha finalidad por una pluralidad de personas, organizaciones, etc. Y es claro que quien retuitea lo hace para compartir, para que otros se enteren de lo que él ha tenido conocimiento. Quien retuitea pretende difusión.

Así que entonces debemos entrar en la segunda cuestión. ¿Retuitear entra dentro de lo que el Código Penal castiga? Una rápida búsqueda de jurisprudencia me ha hecho encontrar una sentencia que ha difuminado mis dudas al respecto, pues si bien nada tiene que ver con tuiter, el hecho de que tal conducta fuera sancionada implica que debe sancionarse con mayor razón conductas más extensas. En tal sentido la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de 27 de junio de 2012 condena por el 197.4 (o mejor dicho mantiene la previa condena de un juzgado de lo penal) entendiendo por difusión el siguiente caso: una persona accede indebidamente a un pen drive en un servicio de menores en el cual hay información sobre 17 expedientes, aunque solo le interesa uno en el que tiene interés personal. Esta persona entrega dicho pen drive a una periodista para que vea ese expediente en concreto. El Tribunal entiende que aunque solo se quiera mirar un expediente se ha facilitado y por tanto difundido el contenido de los otros 16.

Una conducta tan nimia de puesta a disposición de la información, independientemente de que quien recibe dicha información acceda a la misma es considerada delito de difusión de secretos, con lo que no me queda duda alguna de que el mero hecho de retuitear, que implica poner a disposición la conversación, ya es delito.

Surge otra cuestión en relación a la información contenida en algunos medios de comunicacion sobre el contenido de la conversación. En tal sentido la STS de 14 de febrero de 2011 , en relación con la ponderación entre los derechos fundamentales a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión ( art. 20.1,a ) y d) de la CE ) y el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen( art.18.1 CE ), expresa "la limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS 16 de enero de 2009 , Pleno, 15 de enero de 2009 , 6 de noviembre de 2003 , etc.). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión".

En mi opinión, muy probablemente entendida por pocos, el derecho a la intimidad debe prevalecer, pues insisto en que la obtención de la información lo ha sido de una forma indebida y afectando a la misma. No todo vale en la información, ni debemos tener un mayor relajo porque quien haya visto invadida su intimidad sea una política.

La cuestión es sin duda compleja. No encuentro una posición clara en la jurisprudencia. A titulo de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2012, extrapolable pues la grabación de la conversación se haya integrada en un proceso penal:

"En cuanto a la primera cuestión, el ordenamiento jurídico español en el artículo 301 de la LECRIM
establece una sanción gubernativa cuando se revelaren las diligencias del sumario que sólo son públicas para las partes, por lo que la revelación del informe policial no constituye infracción penal. No obstante lo anterior, cuando la noticia incluya datos reservados que incidan en la intimidad del afectado se produce una colisión entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad, protegido este último por el artículo 197 del Código Penal . Este conflicto tiene perfiles difusos y no existe actualmente una jurisprudencia extensa que los delimite si bien la jurisprudencia constitucional es proclive a dar prevalencia a la libertad de información, que constituye el nervio de una opinión pública libre, de forma que debe dejarse un amplio espacio a ésta y no acudir a la sanción penal frente a cualquier exceso por nimio que sea. El auto impugnado hace una abundante cita de los precedentes jurisprudenciales a los que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.

En este caso la noticia no precisaba que se publicara la cuenta corriente de la interesada porque era
un dato accesorio y prescindible pero, como se señala en el auto impugnado, cualquier exceso en el uso de la información, por mínimo que sea, no debe dar lugar a la respuesta penal ya que el derecho de información debe tener un amplio espacio, un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas."

Lo cual me plantea una duda final, al fin y al cabo así es el Derecho. Si existe una relativa manga ancha para con los medios de comunicación por qué no para los particulares cuando están usando un medio que tiene objeto la comunicación, como es tuiter. ¿Cabría en este caso, teniendo claro que objetivamente entraría dentro de los requisitos para ser considerado delito la aplicación del denominado "Principio de intervencion minima del derecho penal"?

Ahí lo dejo

Nota.- para los legos, el principio de intervención mínima del derecho penal viene a significar que solo deben ser sancionadas penalmente aquellas conductas que revistan una determinada gravedad, quedando fuera de la esfera del derecho penal las que tengan nula o escasa trascendencia, independientemente de que objetivamente puedan considerarse delito.

LA NULIDAD DE LA INSTRUCCION EN EL CASO BLESA

Vaya por delante que la pretensión es aportar algo de claridad (que no mucha) al Auto de la Audiencia Provincial de Madrid que declara nula la instrucción del denominado caso "Blesa". Como no puede ser de otro modo, hay que adoptar resignación al respecto, el debate no se va a centrar en cuestiones jurídicas, en un tema altamente politizado. Una notable parte de la sociedad tiene (tenemos) ganas de que la cárcel se llene de concretos delincuentes de cuello blanco, otros muchos piensan (pensamos) que el comportamiento durante muchos años de algunos próceres y destacados dirigentes de entidades bancarias, y otros por debajo de ellos, revisten caracteres de delito; y además ha habido una, digamos sorprendente, alineación de la Fiscalía en algunos procesos en una postura divergente a los deseos y convicciones anteriormente expresados. En este contexto, el tema Blesa es material altamente sensible.

En este sentido podemos decir que el auto de la audiencia provincial se centra en los requisitos para reabrir un archivo ya producido con sobreseimiento provisional. Para que el lector se ponga en situación se trata de unas diligencias previas iniciadas en 2010 y archivadas en el mismo año, y que son reabiertas por el instructor en 2012 a raiz de querella interpuesta contra Bankia. La audiencia provinicial sostiene la nulidad dado que para la reapertura se ha de exigir la incorporación de "nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa".

Esto señala la importancia de la labor de las acusaciones y especialmente del Ministerio Fiscal, que a la luz de este planteamiento deben ser los impulsores de estas reaperturas. Si nos abstraemos del caso Blesa, y nos situamos en otro más aséptico, imaginemos la situación de archivo del procedimiento. El mismo quedará cerrado a no ser de una labor en contrario del Ministerio Fiscal, lo cual en la práctica con una intervención mísera del mismo en las instrucciones nunca se va a dar, o de la acusación particular, que no es habitual en los procedimientos, aunque en mi opinión altamente aconsejable.

En segundo lugar si lo que dice la Audiencia Provincial es que el instructor está limitado, y a pesar de tener conocimiento de la posibilidad de la reapertura no puede hacerlo sin que se aporten nuevos elementos de prueba, como va a hacerlo sin reabrir el procedimiento? Primero deberá reabrirlo e instar de oficio la práctica de dichas diligencias probatorias, pero el contenido de dicho Auto parece excluir esta posibilidad. En esta situación imaginemos denuevo otro caso aséptico que se inicia con una querella sin fundamento ni pruebas y que "obliga" al instructor a su archivo con el efecto de verse limitado o practicamente imposibilitado en la práctica su reapertura. Este planteamiento, excesivamente garantista no deja de generar el peligro de poder extender el fantasma de la impunidad sobre conductas delictivas (cuello blanco) de dificil persecución por su compleja prueba.

Por último carece de recibo en el auto la parte final en la que se hace referencia a los argumentos metajurídicos y a la extracción de los mismos de la wikipedia. Es algo que sobra absolutamente y que nada aporta al Auto. Algo que los malos jueces suelen realizar, aprovechar una sentencia para darle un "recadito" al abogado, en lo que supone un deficiente ejercicio de autoridad, y que nunca había visto para con un "colega" (para que luego hablen de corporativismo). Para lo único que sirven estas cosas, en realidad, es para que al Tribunal "se le vea la patita".

Y dejo un último apunte para la reflexión: donde deja este Auto a la "notitia criminis" de oficio?

Nota.- Casos como este señalan la importancia de que los particulares afectados en un proceso penal, ejerzan la acusación particular

TOP MANTA: DELITO O FALTA

La persecución penal del denominado top-manta se puede encuadrar como delito en los artículos 270.1 al penarse entre otras conductas la distribución de obra literaria, artística o científica o en el 274.2 la comercialización de productos con signos distintivos que supongan una infracción de derechos exclusivos.

Existe un tipo atenuado del 274 así como la consideración de falta cuando el "beneficio" no sea superior a 400 euros, según el artículo 623

5. Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276, respectivamente.

En relación a la falta la jurisprudencia menor  ha establecido que el subtipo atenuado de ese párrafo segundo del 274, y en su caso la falta, "obedecen a supuestos muy concretos de conductas de menor entidad referidas a distribución al detalle, venta directa de algunos ejemplares o copias generalmente de manera callejera y llevada a cabo normalmente por personas en situación de indigencia o precariedad " ( auto A.P. Huelva 15/3/2012 ), "viene aplicándose para vendedores del tipo top manta , a vendedores callejeros que realizan la venta a pie de calle , que realizan en todo caso distribuciones que son realmente al por menor , y que les producen unos reducidos beneficios económicos, impropios incluso para poder subsistir" ( sentencia A.P. Valencia 13/10/2011 ), es aplicable cuando "nos encontramos ante una venta a pequeña escala cuyos autores son personas en situación de pobreza y necesidad " ( sentencia A.P. Alicante 7/11/2011 ), razones por las que se excluye la aplicación del subtipo atenuado y de la falta del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 270 cuando el autor realiza una actividad mercantil o comercial y con establecimiento abierto al público ( sentencias A.P. Sevilla 29/12/2011 y A.P. Valencia 13/10/2011 ).

La cuestión clave a discernir por tanto es el beneficio, al objeto de poder aplicar la falta. En tal sentido, se suelen aportar periciales por las entidades gestoras de derechos o titulares de marcas o signos distintivos, pero debemos estar atento no a la valoración de un hipotético perjuicio para las mismas, o el valor de mercado que pudiera tener el original, sino al verdadero y real beneficio obtenido por el acusado o al potencial según señala alguna sentencia. El beneficio por tanto deberá acreditarse atendiendo a la concreta acción de venta y en algún caso se efectua dicha concreción en informe pericial aplicando un porcentaje sobre una cantidad estimada multiplicando efectos intervenidos por precio de mercado.

Otra cosa distinta será la indemnización por responsabilidad civil, concepto distinto al beneficio, por daños ocasionados a la titular de derechos. En tal sentido, con carácter orientativo hay sentencias que señalan que estos datos indemnizatorios no pueden ser sustituidos por el valor de lo intervenido o el de su equivalente en piezas auténticas (ni sirve para detectar lo vendido ni se puede presumir que los adquirentes de la mercancía falsa, de no tenerla a su disposición en una imitación de precio inferior, hubiera procedido a adquirir la auténtica). Y a falta de prueba del daño, en cualquiera de los elementos que lo componen, excluye la posibilidad de hacer un pronunciamiento al respecto, limitando el mismo a una mínima compensación por el daño causado al "prestigio de la marca" (ver STS de 6/V/2002, número de recurso 2682/2000 , y SSAP de Barcelona de 8/XI/2011 y 6/III/2012 )

Nota.- Al parecer es intención del ominoso ministro de Justicia que padecemos, que desaparezca esta falta del Código Penal y que la venta ambulante vuelva a ser delito incluso en estos supuestos comos se puede ver en el anteproyecto de ley orgánica de reforma del código penal enviado al Consejo de Estado en 5 de abril de 2013

EL CONCEPTO DE GRUPO CRIMINAL

El Código Penal regula en los artículos 570 bis y 570 ter dos agrupaciones distintas, la organización criminal y el grupo criminal. ¿como distinguir estas y sobre todo como distinguir el grupo criminal de la mera coautoria? No es fácil en este ultimo caso.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 2012 tratando el grupo criminal recoge que se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

En esta primera aproximación será grupo criminal el grupo que reuniendo características de las definidas en el 570 bis para la organización criminal, no las recoge todas. Habrá unión de forma concertada de mas de dos personas, con la finalidad de perpetrar delitos. De modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal.

De este modo, se reducen los requisitos que caracterizan la organización delictiva, exigiendo sólo cierta permanencia ("formación no fortuita"), y una estructura básica que supone la actuación concertada de sus miembros pero que no requiere una asignación formal de funciones entre los distintos miembros del grupo, ni continuidad en la condición de miembro. En definitiva, para delimitar el ámbito del grupo criminal del de la organización criminal, la diferencia reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales, mientras que el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas) pero puede carecer de una estructuración organizativa perfectamente definida, o bien, puede contar con una estructura organizativa interna pero no perpetuarse en el tiempo.

En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones "de carácter transitorio" o que actúan "aun de modo ocasional" que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal ( STS 1095/2001 y ST de fecha 10 de marzo de 2000 , entre otras.)

En mi opinión resulta difícil en algunos casos la línea de separación con la mera coautoría por lo que habrá que acudir a la exposición de motivos de la LO 5/2010 que justifica la tipificación del grupo criminal, extramuros del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

En tal sentido la Circular de la Fiscalía 2/ 2011 establece que: En definitiva, lo decisivo es que la existencia de concierto entre una pluralidad de personas para el desarrollo de un proyecto criminal, posibilita el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas integrantes del mismo, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por un grupo criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad.

Para mi esa es la clave diferenciadora y solo deberán sancionadas por ese tipo, esas concretas situaciones. Lo que se busca perseguir son según dicha sentencia un tipo de comportamientos cada vez más frecuentes en nuestra sociedad que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales que desarrollan una forma de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable, que es útil para la comisión reiterada de cualquier modalidad delictiva, desde pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, hasta operaciones de tráfico de drogas, como es el caso de grupos familiares dedicados a la venta de droga cuyos miembros indistintamente desempeñan diferentes tareas dirigidas a tal fin. A su vez, permite diferenciar este fenómeno de estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y va a permitir guardar la debida proporcionalidad punitiva como respuesta a los hechos a los que se aplican tales tipos delictivos.

LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN PARADERO CONOCIDO: SUSPENSION DE LA PENA

Algo que puede parecer extraño a quien no es abogado penalista es que tus clientes desaparezcan sin dejarte modo de localizarlos. Es algo además bastante habitual en los asuntos del turno de oficio. Si bien puedes tenerlos mas o menos controlados hasta el juicio oral, a partir de ese momento se elevan las probabilidades de que el susodicho pase a estar en "paradero desconocido" que es como se viene a denominar esta situación.

Al menos yo, les insisto hasta la saciedad en la importancia de saber siempre donde están. No solo porque si antes del juicio oral el juzgado detecta la inexistencia de un domicilio o que está en paradero desconocido pueda decretarse la prisión provisional (en aquellos delitos que no pueden juzgarse sin la comparecencia personal del acusado a la vista) sino por los problemas que suelen producirse posteriormente, una vez ya dictada sentencia.

Es el caso de las revocaciones de la suspensión de condena. Un supuesto que puede ocurrir es que habiendose acordado la suspensión de la condena por cumplirse los requisitos legalmente establecidos en el artículo 80 y siguientes del Código Penal se intenta notificar al condenado y este no es hallado, pasando a estar en paradero desconocido, momento en que se procede a revocar dicha suspensión lo que implicará la entrada en prisión. Como se ve, la consecuencia es seria y grave. ¿que ha dicho la poca jurisprudencia en este tema eso sí, de manera mayoritaria?

La Sala de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en Auto de fecha 27 de Septiembre de 2.010 (Rollo de Apelación nº 373/10 ; Ejecutoria nº 81/06), recogiendo la doctrina mantenida por la Audiencia Provincial de Castellón en auto de fecha 4 de Abril de 2.008, establece que la peligrosidad del condenado, a efectos de suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad, no es la única circunstancia que debe tenerse en cuenta, porque también debe valorarse la disposición del sujeto al Tribunal, conectando ello con la resocialización y readaptación del penado que con el beneficio de la suspensión se pretende, "aspectos que no se dan en el presente caso por el ignorado paradero del condenado que de este modo evidencia renuencia al cumplimiento de resoluciones judiciales y nula pretensión de resocialización". También señala que "como ya exponíamos en nuestro Auto de 19 de Marzo de 2.003 , toda persona sometida a un proceso judicial debe mantenerse a disposición del Tribunal.......En igual sentido, puede afirmarse que la notificación del Auto impugnado, al tener un carácter eminentemente personal (se imponen obligaciones de cumplimiento personalísimo) debe ser efectuado directamente al interesado.......en el presente caso, no consta que al condenado (-) se le haya notificado el auto, porque se haya en paradero desconocido, luego se ha obviado un trámite esencial que deja sin operatividad y efectividad el dicta del auto", remarcando la importancia de la notificación personal de la concesión de la suspensión.

En tal sentido mantienen "que la presencia del condenado, exigida en la anterior Ley de Condena condicional, debe entenderse igualmente necesaria tras el nuevo Código Penal, no solo a la atención de las peculiaridades,exigencias y finalidad de este beneficio, sino también por la necesidad de su presencia para determinar con precisión la peligrosidad del condenado, así como por exigencia legal introducida por la Ley 10/95 de audiencia a las partes, audiencia previa que tiene como finalidad la determinación de los plazos de suspensión y la valoración de sus circunstancias personales a tener en cuenta antes de resolver sobre la concesión o no de la suspensión condicional ( art. 80.2 del Código Penal ) y también declarar la imposibilidad total o parcial de que el condenado pueda satisfacer las responsabilidades civiles que hubiere generado ( art. 81.3 del Código Penal ) que, igualmente, es requisito previo para el otorgamiento de la suspensión regulada en el art. 87 del Código Penal, e incluso para decidir sobre la revocación o no de la misma, en caso de infracción de las obligaciones o deberes impuestos ( art. 84 del Código Penal ).

De todo ello, así como el espíritu y finalidad de la suspensión condicional y los postulados propios del proceso penal, establecidos, entre otros, en el art. 299 de la LECr ., en cuanto se habla de aseguramiento de personas, que refieren no solo al sumario y acto del juicio, sino también para el cumplimiento de la pena, y art. 539, párrafo 4º, de la misma ley adjetiva que prescribe las medidas a adoptar en caso de riesgo de fuga; cabe concluir la necesidad de que los condenados estén a disposición del juez o tribunal sentenciador para poder recibir el beneficio examinado y que, "en caso de situación de paradero desconocido, no debe ser concedido, pues, además de no estar el condenado a disposición del juzgado o tribunal sentenciador, no es posible conocer las circunstancias actuales del mismo".

En la misma línea el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 28 de Enero de 2.004 al señalar que " este Tribunal en diversas resoluciones, ya ha resuelto que no puede concederse el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena a quien se encuentra en situación de ignorado paradero. Parece incongruente conceder un beneficio que va destinado a quien habiendo delinquido por vez primera se compromete a no volver a delinquir en el plazo que se le señale. Compromiso o notificación del auto que no es posible cuando su destinatario se encuentra en paradero desconocido, incumpliendo, dicho sea de paso, su obligación de permanecer a disposición del Tribunal ".

El auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 4 de Abril de 2.008 , argumenta que al encontrarse el penado en ignorado paradero no podría establecer, notificarse y aceptarse por éste las condiciones básicas de suspensión de la ejecución de la pena (también auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 11 de Marzo de 2.008 ); no puede argumentarse que la concesión contribuye a una mejor reinserción social del penado, cuando ni siquiera está a disposición del juez o tribunal para el cumplimiento de la pena, generando la posibilidad de la prescripción de la misma; uno de los deberes o condiciones de la suspensión es la sujeción del penado al juez o tribunal sentenciador ( artículos 530 y 835.1 de la LECr .), a cuya disposición debe estar para poder dar cumplimiento a la ejecutoria o conceder su suspensión o sustitución ( auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 6 de Noviembre de 2.001 ), por lo que difícilmente puede concederse la suspensión del cumplimiento de la pena cuando dicho beneficio está abocado desde el principio a su revocación por incumplimiento del deber de sujeción antes citado.

LA ESTRATEGIA DE DEFENSA: URDANGARIN

Una de las importantes funciones que ha de desarrollar un abogado al defender los intereses de su cliente es desarrollar una adecuada estrategia. Esto es común a todos los órdenes jurisdiccionales, pero se hace especialmente importante en el orden penal, y en este, por el particular desarrollo de su procedimiento, muy distinto al del resto, todavía más. Digamos que al poseer una fase de instrucción, que se dilata en el tiempo y en el cual las diligencias probatorias no se desarrollan simultaneamente si no una tras otra con diferencia de dias entre ellas; da un mayor juego a desarrollar estrategias, que muchas veces implican decisiones sobre que prueba o pruebas pedir, cuando pedirlas, influyendo en estas cuestiones el resultado de las que se van practicando.

Ayer se publicaba esta noticia en El Pais en el que se criticaba la estrategia de defensa del abogado de Urdangarin. Es cierto que con otros compañeros y a través de tuiter, he podido percatarme de que muchas decisiones de dicha defensa han sido criticadas. No ha sido mi caso por dos razones fundamentales, no me gusta criticar a un compañero y la segunda y más importante, no se puede juzgar una estrategia de defensa sin contar con toda la información sobre lo que está ocurriendo. Y para ello habría que saber todo lo que sabe, y ha sabido en cada momento, el abogado de Urdangarín.

Pero sí que hay una cosa al menos en la que coincido con la expresada noticia, y que considero extremadamente importante y de ahí que esté escribiendo esta entrada. Cuando nos encontramos en un procedimiento penal con varios coimputados, suele ser desastroso que no haya una estrategia leal y unida entre todos ellos. En el momento en que esa unión se resquebraja y como se tenga la mala idea de que alguno de ellos piense que su absolución va a ser conseguida sobre la condena de otro, el desastre se apoderará de todos. La estrategia de encender el ventilador y soltar mierda, suele acabar con todo el mundo condenado. Incluyendo al que ha encendido el ventilador.

Esto es algo que saben a la perfección los cuerpos policiales, que muchas veces tratan desde el primer momento de sembrar la discordia entre los detenidos para favorecer confesiones espontaneas. Y es algo tambien que ha de saber cualquier abogado penalista. Esto no quiere decir que siempre haya que adoptar defensas colectivas numantinas. Hay que analizar siempre caso por caso-

¿Por qué ha adoptado esta perniciosa estrategia el abogado de Urdangarín? Me gustaría saber la respuesta y tener las claves para saber por qué se opuso a que la mujer de Torres no estuviera como imputada. Estoy convencido que no fue un decisión tomada sin reflexionar, que obedece a alguna razón o información particular. A alguna estrategia defensiva. En muchas ocasiones he tenido la sensación que en el entorno de Urdangarín existió durante mucho tiempo (y que lo siguen pensando) que esto no acabaría en una condena, por ser Urdangarín esposo de quien es y miembro de la familia politica que es. Y que en cualquier momento el proceso daría la acrobacia pertinente para posibilitarlo. Y puede que pensaran dejar a su suerte a Torres, o incluso sacrificarlo, pensando que nunca les podría dar un golpe mortal. Si además es cierto como dice la noticia que Urdangarín no tenía copia de todo el material documental, y no se lo explicó adecuadamente a su abogado, nunca pudieron valorar con precisión el riesgo que podian estar corriendo. Y se incrementaban por tanto las probabilidades de tomar decisiones estratégicas erroneas. Funcionando como funciona este pais, nunca conoceremos muchos detalles de la investigación y de lo ocurrido. Y me quedaré con esa incógnita.

Pero libremonos en estos momentos de definir esta o cualquier estrategia como errónea. Hasta el rabo todo es toro. Y en un juicio siempre hay que esperar a la última sentencia y a la firmeza de la misma. Y no olvidemos que no toda estrategia resulta en victoria. Pero no tenerla, sí que lleva aparejada de manera mayoritaria una derrota estrepitosa.

LA ANALITICA DE SANGRE DE ACCIDENTADO SIN SU CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS DE CONDUCCION BAJO INFLUENCIA DEL ALCOHOL

Podemos decir que el ultimo juicio mediático de estos días, del que todavía estamos esperando sentencia, es el de Ortega Cano acusado de un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas con resultado de homicidio, por conducción temeraria. La defensa ha sido encomendada a un prestigioso abogado penalista de Zaragoza y la información que tengo al respecto es que el mismo siempre ha tenido el firme convencimiento de una sentencia absolutoria por entender nula la prueba esencial relativa a la analítica de sangre. No conozco exactamente sobre que posiciona la nulidad, si sobre la obtención de la misma, fallos en la cadena de custodia, etc., pero aprovecho este tema para exponer la posición del Tribunal Constitucional para este tipo de casos. El tema es sensible, pues los supuestos en que el responsable de un accidente tenga lesiones tan graves que no pueda prestar el consentimiento a la extracción de la sangre y no se pueda realizar obviamente el análisis espirado (alcoholímetro) suelen conllevar importantes afecciones a terceros y por tanto tampoco podemos correr el riesgo como sociedad de que estas conductas queden impunes, precisamente en sus supuestos de comisión más graves.

Cabe traer a colación la importante Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, nº-25/2.005, de 14 de febrero , que considera que las pruebas de extracción de sangre a que fue sometido un acusado que arrolló con su ciclomotor a un peatón, para comprobar la existencia de alcohol en sangre, no lesiona el derecho a la "intimidad corporal" por cuanto no se llevó a cabo en un ámbito policial o judicial, sino simplemente curativo, durante su estancia hospitalaria, como es el caso que ahora se está enjuiciando. La extracción sanguínea que arrojó el dato de la presencia de alcohol en sangre fue realizada en el marco de una amplia batería de pruebas médicas, y resultaban imprescindibles, obviamente, a fin de determinar el ulterior tratamiento curativo a aplicar, es decir, tenían una finalidad terapéutica o instrumental desde la perspectiva médico-asistencial.

De esta forma, dice el Tribunal Constitucional, consistiendo la prueba en cuestión en un análisis de sangre, que es una intervención corporal leve, es evidente que, habiéndose realizado de forma voluntaria, no se ha lesionado ni el derecho a la integridad física del artículo 15-1º de la Constitución Española de 1.978, ni el derecho a la intimidad corporal. Pero añade el Tribunal Constitucional que el que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido. Según doctrina reiterada de dicho Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la personal, artículo 10.1º de la Constitución Española de 1.978, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada de lo íntimo.

En el caso concreto de las intervenciones corporales, la violación de este derecho puede producirse, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa prueba se pueda obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que pude suponer una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

Como señala el Tribunal Constitucional esto no quiere decir que el derecho a la intimidad sea absoluto, pues cede ante intereses constitucionalmente relevantes. De este modo, el Tribunal Constitucional exige la existencia de unos requisitos:

1º-Que la medida limitativa del derecho esté prevista por la ley. En el caso, el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al juez de instrucción a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales en relación con el cuerpo del delito.

2º-Que la decisión de solicitar la medida sea idónea, apta y adecuada, para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido con la misma, que sea necesaria a tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas. En el supuesto de hecho, en cuanto a la decisión judicial de interesar del centro hospitalario la remisión de los resultados de la analítica de referencia para determinar la tasa de alcohol en sangre, en el curso de una causa penal abierta tras la muerte de una persona, lesiones irreversibles de otra y lesiones graves en otras tres, en donde concurren varios indicios de los que racionalmente se desprende la previa ingesta de alcohol por parte de uno de los intervinientes en el accidente resulta desde luego idónea y necesaria.

3º-Que el sacrificio que impone de tales derechos no resulte desmedida en comparación con la gravedad de los hechos y de los indicios existentes. La proporcionalidad también se deriva de lo antes comentado, al resultar la muerte de una persona y lesiones muy graves en varias más se entiende que la medida es proporcionada.

4º-Que se adopte mediante resolución judicial "especialmente" motivada. En lo que a la motivación se refiere, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental, y bien se comprende que el respeto de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho, pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de febrero de 1.989). Por ello, el órgano jurisdiccional debe plasmar el juicio de ponderación entre el derecho constitucional afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que su ausencia ocasiona, por sí sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo. Es destacar que la resolución del Tribunal Constitucional hable de "especialmente" motivada.

En el caso de que ni se recabe el consentimiento del acusado, ni la resolución judicial que lo supla haya sido debidamente fundamentada y razonada mínimamente, nos encontraremos ante una prueba no válida. En el mismo sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/2.007, de 24 de septiembre, que contempla el supuesto de unos agentes de la Guardia Civil que cometen el error de dirigirse, ante la imposibilidad de realizar al conductor la prueba del aire espirado, directamente a los facultativos del hospital para solicitar una analítica que determinase la tasa de alcohol en la sangre, declarando el Tribunal Constitucional la nulidad de la prueba practicada, al pasar por encima de la intimidad del recurrente, puesto que no contó con su consentimiento o, en su defecto, de la autorización judicial oportuna. Y ello por aplicación del artículo 11.1º, segundo inciso, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985, que dice que "NO SURTIRÁN EFECTO LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLENTANDO LOS DERECHOS O LIBERTADES FUNDAMENTALES". De esta forma, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1.997, la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de este modo se asegura que la prueba inicial no surta efecto alguno en el proceso. Es lo que en la doctrina anglosajona se llamó "doctrina del fruto del árbol envenenado", es decir, no sólo no puede tenerse en cuenta para fundamentar una sentencia de condena la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental, sino también la que, directa o indirectamente, se derive de la élla.