ANALISIS DIRECTIVA 2012/13/UE SOBRE INFORMACION EN PROCESOS PENALES

Con algo de retraso sobre lo anunciado e incumpliendo mi propio compromiso personal voy a realizar un análisis práctico de la efectividad actual de la Directiva 2012/13/UE sobre información en procesos penales.

La cuestión clave es la aplicación directa de la misma como se explicaba en esta otra entrada, ante la falta de transposición en el plazo debido. La petición de aplicación de la misma está dando supuestos en la práctica en la atención al detenido que generan conflictos con los miembros de los cuerpos y Fuerzas de Seguridad. De ahí la necesidad como abogados de tener claros los argumentos a favor de dicha aplicación y los supuestos en que podemos exigir lo que en ella se contiene. Me centraré exclusivamente en aquello que suponga una novedad sobre el régimen legal ya existente.

En primer lugar la información de derechos deberá ser completada informando también del derecho de acceso a los materiales del expediente y del límite temporal máximo de la detención, conforme a lo que establece el artículo 4 de la Directiva, incluyendo informar sobre la posibilidad de solicitar un habeas Corpus, debiendo tener una redacción sencilla y comprensible, dado que además, deberá ser entregada por escrito teniendo derecho el detenido a tener copia de la misma.

Una de las cuestiones de mayor controversia es lo establecido en el artículo 7 como "derecho de acceso a los materiales del expediente". Así este artículo indica que deben ser entregados al detenido o su abogado lo que denomina "aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder de las autoridades competentes" sin mayor precisión pero han de ser los que posibiliten impugnar la legalidad de la detención. Esto implica que esos documentos no pueden ser otros que el atestado y que este ha de ser íntegro pues no de otra manera el defensor puede evaluar si estamos ante un supuesto susceptible de denunciar una detención ilegal mediante el mecanismo del Habeas Corpus. Se precisa en el apartado segundo que se deberán entregar "al menos la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades" para garantizar el equilibrio en el derecho de defensa.

¿Cuando? Aquí tenemos el primer problema. El párrafo tercero de dicho artículo indica que con la debida antelación que permita el ejercicio del derecho de defensa y a más tardar cuando los motivos de acusación se presenten al Tribunal. Traducido al procesalismo español, como muy tarde deberán estar en poder de la defensa en el juzgado de guardia o el que disponga sobre el detenido, previamente a su declaración o a la práctica de cualquier diligencia en el mismo, pues si no se vería vulnerado el derecho de defensa al no tener toda la información. Pero como he dicho en el párrafo anterior, se debe poder controlar la legalidad de la detención, lo que me conduce a la siguiente conclusión. la solución óptima es que el abogado defensor obtenga copia del atestado a más tardar en el momento de la finalización del mismo.

¿Qué hacer en caso de que solicitados tales materiales no se facilite o no se cumpla la información con el detenido como indica la directiva? Debe dejarse constancia de la protesta del letrado no debiendo impedirse ni plantear obstáculo alguno al respecto, conforme al artículo 8 de la citada directiva.

Nota 1.- Ha de tenerse en cuenta que la directiva es derecho de la Unión y busca una homogeneidad de las normativas internas de los diferentes estados miembros de la Unión Europea que pueden divergir seriamente, de ahí la utilización de unos términos lo suficientemente amplios, debiendo proceder nosotros en la interpretación a la adaptación de nuestra realidad procesal pero dicha interpretación siempre debe ser extensiva y garantista. Estos son los criterios que he utilizado en el análisis.

Nota 2.- Circula la errónea información de que ya se puede exigir una entrevista previa con el detenido antes de su declaración policial. Lo cierto es que nada de ello se recoge en esta directiva que ya es de directa aplicación y que la directiva 2013/48/UE donde se regula tal aspecto no entrara hasta el 27 de noviembre de 2016

Mientras tanto recordar que SI podemos aconsejar al detenido que no declare, pues nos habilita una sentencia del Tribunal Constitucional que explico en esa entrada de otro de mis blogs.

LA FIANZA DE BANKIA

El juez Andreu ha establecido hoy una fianza de 800 millones de euros para Rato, Bankia y otros, e inmediatamente he podido ver en las redes sociales alguna que otra confusión al respecto de ahí esta entrada explicativa sobre el concepto de fianza en el proceso penal

En el ámbito del proceso penal, el instructor puede determinar la toma de medidas restrictivas de la libertad personal, dirigidas al aseguramiento del imputado en el juicio o a impedir la destrucción de pruebas entre otras razones, y se da lo que se llama la prisión provisional. Como la prisión provisional debería ser algo excepcional en ocasiones los jueces determinan que la misma pueda ser sustituida por la prestación de una fianza, teniendo en cuenta que la cantidad económica impuesta garantizará la no sustracción del imputado a la acción de la justicia. Esta fianza de carácter personal permite eludir la prisión provisional. Esta no es la fianza que se ha decretado hoy y que algunos en redes sociales pensaban que sí, alegrandose de la inminente entrada en prisión de Rato.

Los autores de un delito son responsables civilmente de los efectos y perjuicios económicos derivados del mismo, y también hay quien sin ser autor es responsable civil, por ejemplo una empresa por delitos de su empleado. Para poder garantizar el resarcimiento del daño, en el proceso penal se puede acordar que se establezca una fianza que garantice que haya cantidades de dinero suficientes para reparar esos perjuicios si el proceso acaba en una condena. Esta es la fianza que se ha acordado con Bankia. El incumplimiento del pago de la misma no supone la entrada en prisión, pues tiene un objeto distinto. Y en caso de que no se cumpla voluntariamente con el pago de la misma, se procede al embargo de bienes suficientes para ello.

En el caso de Bankia y Rato no todo son buenas noticias dado que el juez ha acordado un pago de la fianza de manera solidaria. Esto significa que no se reparte en estos momentos los 800 millones entre todos los señalados sino que con que uno o varios lo paguen incluso de manera desigual es suficiente (posteriormente ya se apañarán entre ellos). Y si bien esto es buena noticia para los perjudicados, es mala para los ciudadanos pues si al final acaba poniendo el dinero Bankia-BFA y no Rato, en el fondo lo acabaremos poniendo todos los españoles, por los efectos del proceso de reestructuración bancaria.

Veremos en qué desemboca todo esto. Mi enhorabuena al gran trabajo que está haciendo 15mpararato

LA EMBRIAGUEZ Y EL ALCOHOLISMO: EXIMENTE, ATENUANTE. SUPUESTOS

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 2014 hace un análisis de la embriaguez como eximente o atenuante a efectos penales.

Recogiendo lo que anteriormente había dicho en SSTS. 539/2014 de 2.7 , 632/2011 de 28.6 , y 6/2010 de 27.1 , el tribunal Supremo distingue entre alcoholismo y embriaguez.

* alcoholismo: implica una intoxicación plena -que en caso de alcoholismo crónico es una toxifrenia que puede determinar una demenciación acreedora a ser recogida como circunstancia eximente incompleta de enajenación mental o, al menos, como atenuante eximente incompleta cuando se ha producido un notable deterioro de las capacidades intelectivas y volitivas del sujeto a consecuencia de una patología de origen alcohólico generalmente determinada por la ingestión reiterada frecuentemente y a lo largo de un tiempo de cierta duración ( SSTS. 261/2005 de 28.2 , 1424/2005 de 5.12 , 6/2010 de 27.1 ), 

* embriaguez: una intoxicación aguda, con encaje jurídico ya en el trastorno mental transitorio, exigiéndose en todo caso una afectación de las bases de imputabilidad -intelecto y voluntad- de modo que será la intensidad de la detención la que nos dará la pauta para graduar la imputabilidad desde la inoperancia de la responsabilidad hasta la exoneración completa e incompleta de la misma. Puede por tanto ser considerada como eximente y trastorno mental transitorio, como eximente incompleta, como atenuante e incluso como atenuante analógica.

La regulación actual regula como eximente la intoxicación plena, ya proceda del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, condicionándola.

Asimismo en el art. 21.2 se regula como atenuante "la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el Número 2 del articulo anterior" (entre ellas bebidas alcohólicas), esto es se exige una relación entre el delito cometido y aquella adicción, de modo que se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa de aquella".

 En cuanto a la ingestión de bebidas alcohólicas conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar: 

a) Eximente completa. Cuando es plena y fortuita por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas que impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresión, equiparándose entonces a un trastorno mental transitorio y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que esta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual, ahora más clasificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa.

 b)Eximente incompleta: cuando la embriaguez es fortuita pero no plena siempre que las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas al tiempo de la ejecución del hecho, no impida, pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa compresión, quedando excluida la eximente, aún como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta del trastorno mental transitorio.

 c) Atenuante: cuando no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, pudiendo llegar a apreciarse como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos;

d) Atenuante analógica: cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, de manera que siendo voluntaria e incluso culposa, nunca buscada con propósito de delinquir -produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización ( SSTS. 625/2010 de 6.7 , 753/2008 de 19.11 , 750/2008 de 12.11 , 713/2008 de 13.11 , 1424/2005 de 5.12 , 1353/2005 de 16.11 , 357/2005 de 22.3 , 631/2004 de 13.5 , 886/2002 de 17.5 , 60/2002 de 28.1 , 126/2000 de 22.3 ). 

Las SSTS. 632/2011 de 28.6 y 625/2010 con cita SS. 21.9.2000 y 10.4.2009 , matizan estas categorías indicando que en supuestos de adicción acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adicción, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 C.P ., atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adicción, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. 

Al contrario de lo que sucedía con el CP. 1973 que solo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena, con base al art. 21.2 CP . la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adicción. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, por ello, cuando se trata de la ingesta de bebidas alcohólicas es necesario determinar de alguna forma no solo los líquidos ingeridos o al menos la existencia del consumo junto con datos que permitan su valoración, sino además, precisar suficientemente los efectos que ha causado en la capacidad del sujeto para entender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa comprensión ( STS. 1424/2005 de 5.12 ), y en este sentido es particularmente útil acudir a la conducta del sujeto no solo en relación a los concretos hechos constitutivos del delito, sino también a todos aquellos otros periféricos al mismo que pueden aportar datos sobre su estado ( STS. 631/2004 de 13.5 ). La influencia de la embriaguez debe ser de tal intensidad que anula considerablemente la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. 

DELITO DE DESORDENES PUBLICOS: ELEMENTOS

El delito de desordenes públicos se tipifica en los artículos 557 y siguientes del Código penal, si bien en el párrafo primero del 557 se recoge el tipo básico:

Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años los que, actuando en grupo, y con el fin de atentar contra la paz pública, alteren el orden público causando lesiones a las personas, produciendo daños en las propiedades, obstaculizando las vías públicas o los accesos a las mismas de manera peligrosa para los que por ellas circulen, o invadiendo instalaciones o edificios, sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder conforme a otros preceptos de este Código.

Para la existencia del delito deben darse los siguientes elementos estructurales del tipo del injusto:

[a] El sujeto activo del delito está descrito como plural, exigiéndose que actúe un grupo de personas,

presupuestamente coordinadas entre sí, sea en ejecución de una decisión tomada con anterioridad

sea como consecuencia de un acuerdo -expreso o tácito- de voluntades adoptado al tiempo de pasar

a la acción ;

[b] Esa acción ha de consistir, alternativa o cumulativamente , en

* causar lesiones a las personas, no requiriéndose expresamente que constituyan delito;

* producir daños en las propiedades, sin exigir expresamente que hayan de ser privadas por lo que (por coincidencia del interés tutelado) pueden ser igualmente públicas;

* obstaculizar las vías públicas o los accesos a las mismas,

* invadiendo instalaciones o edificios

[c] Ha de producirse un resultado necesario y común a todas las modalidades, a saber una alteración del orden público , y, tratándose de la obstaculización de vías públicas o accesos a ellas se ha de agregar la causación de un peligro [no se especifica si abstracto o concreto] para los que por ellas circulen.

La jurisprudencia establece una diferencia entre la paz pública y el orden público. Así en la Sentencia 865/2011, de 20 de julio , se explica que «... [ el] art. 557 del C. Penal tipifica la conducta de alterar el orden público con el fin de atentar contra la paz pública. Ahora bien, según tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en su sentencia 1154/2010, de 12 de enero de 2011 , la paz pública hace referencia a la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales, mientras que el orden público se refiere al funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios. De esta forma podría decirse que la paz pública puede subsistir en condiciones de un cierto desorden, aun cuando al concebir éste como un elemento de aquella, una grave alteración del mismo conllevaría ordinariamente su afectación.

En este sentido, en la STS núm. 987/2009, de 13 de octubre se decía que " Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre orden público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pública, concepto más amplio, se integraría por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas - STS 1622/2001 -".

Por su parte, el Tribunal Constitucional ( STC 199/1987, de 16-12 ) entiende que la alteración de la

paz pública en el contexto del terrorismo se caracteriza por "impedir el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios y la ordinaria y habitual convivencia ciudadana". Este concepto ha sido después aplicado en diferentes sentencias de la jurisdicción ordinaria.

Por consiguiente, debe distinguirse el concepto de paz pública aplicable en los tipos penales de

terrorismo y el concepto más restringido de seguridad pública o de orden público de la calle que ha de operar en el tipo común de desórdenes públicos. De modo que en este delito ha de atenderse a la mera alteración incidental del orden público (

[d] ha de concurrir un elemento subjetivo consistente en la finalidad de atentar contra la paz pública, que ha de ser querida como objetivo principal del comportamiento de los sujetos activos, y no mero efecto secundario o reflejo de él. Este requisito resultará fundamental para resolver casos  de desórdenes sobrevenidos como consecuencia de un hecho que no tenía como finalidad ni motivación primeras y principales la producción de aquéllos.

LAS CINCO ENTRADAS DE 2014 MAS LEIDAS EN EL BLOG

Durante el año 2014 se han incrementado el número de visitas en el blog aproximadamente duplicandose las mismas respecto al año anterior, si bien con notable irregularidad de un mes a otro, por lo que resulta difícil sacar conclusiones. Entradas antiguas y de años anteriores acumulan un importante número de visitas, lo que hace deducir que hay muchos lectores de entradas que son profesionales buscando información concreta y que llegan al blog a través de buscadores, google especialmente.

Las cinco entradas escritas el año pasado y más leídas han sido:

1. Una entrada que trata la obligación de identificarse y se ha de exhibir o entregar el DNI

2. Una explicación sobre los límites de la libertad de expresión y qué se considera apología de la violencia, comportamientos muy unidos al uso de redes sociales

3. La tercera entrada más leída se enmarca dentro del retoblog sobre la penalización o despenalización de las injurias en internet, en el cual yo defendía la despenalización de las faltas de injurias

4. En cuarto lugar una entrada a analizar desde la perspectiva penal la infracción de la jornada de reflexión atendiendo a conductas habituales en las redes sociales

5. La quinta entrada está dirigida a tratar el tema de las amenazas en twitter

Como objetivos para el 2015 duplicar el número de entradas publicadas e incrementar notablemente las específicamente relacionadas con nuevas tecnologías y delitos en redes sociales

LA PRUEBA DE ADN (2) CONSENTIMIENTO EN LA TOMA

En esta entrada anterior hacia una introducción a la prueba del ADN en el ámbito de una investigación criminal, dejando para otra posterior el tratamiento del consentimiento, que voy a tratar en esta otra entrada dejando para una posterior lo relativo a los supuestos en que tal consentimiento no se produce.

El régimen general indica la necesidad de la existencia de un consentimiento por parte del ciudadano a los efectos de la recogida de la muestra para la prueba del ADN, de no existir tal consentimiento será precisa la existencia de una resolución judicial. Pero no todo es tan sencillo en la práctica.

¿Qué ocurre con las muestras abandonadas? Así se ha dado el supuesto de recogida de muestras de un escupitajo. Este tipo de situaciones llevó a la necesidad de una toma de postura del Tribunal Supremo mediante acuerdo del pleno no jurisdiccional entendiendo que en estos casos no es necesaria la existencia de una resolución judicial.

Otros supuestos controvertidos son la toma de muestras a familiares o los tests masivos con el riesgo de presión social sobre el que no colabora y además se trata de una investigación prospectiva. Imaginemos que se requiriera la colaboración ciudadana de toda una población para poder facilitar la investigación de un delito cometido en el mismo. Se trata de supuestos difícilmente compatibles con derechos procesales constitucionalmente recogidos.

En relación a la toma de muestras o la práctica de la prueba, no está condicionada a la investigación de determinados delitos. Otra cosa distinta es que la incorporación de la información a la base de datos donde se recoge sí que está condicionada a determinados delitos.

Respecto a los requisitos del consentimiento, se admite el tácito. Es diferente consentimiento el de dar ADN y el de incorporar el ADN en base de datos, lo que llevaría a la conclusión de que debe darse un doble consentimiento, por un lado a facilitar la muestra y por el otro a incorporar los datos a la base de datos. Ello implica que se debe informar sobre las consecuencias del consentimiento y del no consentimiento.

Recientemente se ha determinado de manera consolidada la necesidad de que el letrado esté presente en el momento de la prestación del consentimiento por parte del detenido.

Nota.- Como añadido a lo anterior por conversaciones con otros compañeros parece estar extendiendose una indebida práctica por la cual se requiere a detenidos para que presten consentimiento al efecto de dar muestra de ADN sin que la misma sea precisa para la investigación del delito en el que se ven encausados y con el único objeto de poder aumentar la base de datos existentes. Es conveniente dar a conocer esta situación y que los letrados que asisten a los detenidos insistan en la recomendación al detenido de que no de voluntariamente la muestra, como explicaré en otra entrada

RECUSACION DE JUEZ POR USO DE FACEBOOK

Con mayor frecuencia van a ir surgiendo interferencias en el ámbito procesal derivadas del uso de las redes sociales por los operadores jurídicos del proceso. En este caso el tema de la entrada es ¿cabe una recusación de un juez o magistrado por el uso por este de facebook?

La ley orgánica del poder judicial establece una serie de supuestos en los cuales el juez o magistrado deberá abstenerse de conocer de un asunto y de no hacerlo podrá ser recusado recogiendose los mismos en el artículo 219 entre los cuales se recogería como causa directamente relacionada con Facebook el tener "amistad íntima" con cualquiera de las partes.

ME GUSTA

Hace unos meses la sentencia de 7 de octubre de 2014 de la Audiencia Provincial de Asturias examina la recusación planteada por un juez que le dio a un me gusta recogiendose en la sentencia la siguiente argumentación para negar que tal hecho implica amistad o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes

"Pulsar el icono conocido como "me gusta" en una Red Social -en este caso Facebook- no equivale a tener amistad con el autor de la publicación, y mucho menos íntima (término empleado en el artículo 219 de la L.O.P.J . al tratar de las causas de abstención y recusación): significa, por ejemplo, que una foto te parece bonita, que encuentras acertado un comentario, graciosa una publicación, etc., y no significa para nada suscribir indiscriminadamente cualquier cosa que publique ese usuario, pues puede gustar una publicación sí y otra no (en este caso no se postula que el "me gusta" del magistrado-Juez fuera referido a una publicación relativa a Benito ). En definitiva, la causa invocada (extemporáneamente) no es razón para cuestionar o negar la imparcialidad del Juez, del que no se puede predicar amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes, tampoco interés directo o indirecto en la causa ni ninguna otra causa de recusación."

AMIGO DE FACEBOOK

¿Que ocurre si el juez o magistrado es amigo en facebook de alguna de las partes? En USA ya se ha planteado y en Florida se ha entendido que la amistad de facebook afectaría al proceso judicial. En lo que alcanza mi conocimiento no es algo que haya ocurrido en nuestro país. La propia ley orgánica del poder judicial habla de amistad íntima, lo cual en mi opinión no se podría identificar con el concepto de amigo en facebook ni con el de otra red social que como tales no se limitan a círculos de amistades íntimas ni mucho menos de amistades, independientemente de que se use en el caso de Facebook la denominación "amigo".

PRINCIPIOS INTERNACIONALES SOBRE EL USO DE REDES SOCIALES

Quiero finaliar la entrada mencionando los principios internacionales sobre el uso de redes sociales por abogados entre los cuales se indica al abogado ser consciente de las posibles implicaciones que la exteriorización en redes sociales de la relación con otras personas pueden tener para el desarrollo de su trabajo, como puede ocurrir al tener relación en redes sociales con jueces y magistrados.