LA ESTRATEGIA DE DEFENSA: URDANGARIN

Una de las importantes funciones que ha de desarrollar un abogado al defender los intereses de su cliente es desarrollar una adecuada estrategia. Esto es común a todos los órdenes jurisdiccionales, pero se hace especialmente importante en el orden penal, y en este, por el particular desarrollo de su procedimiento, muy distinto al del resto, todavía más. Digamos que al poseer una fase de instrucción, que se dilata en el tiempo y en el cual las diligencias probatorias no se desarrollan simultaneamente si no una tras otra con diferencia de dias entre ellas; da un mayor juego a desarrollar estrategias, que muchas veces implican decisiones sobre que prueba o pruebas pedir, cuando pedirlas, influyendo en estas cuestiones el resultado de las que se van practicando.

Ayer se publicaba esta noticia en El Pais en el que se criticaba la estrategia de defensa del abogado de Urdangarin. Es cierto que con otros compañeros y a través de tuiter, he podido percatarme de que muchas decisiones de dicha defensa han sido criticadas. No ha sido mi caso por dos razones fundamentales, no me gusta criticar a un compañero y la segunda y más importante, no se puede juzgar una estrategia de defensa sin contar con toda la información sobre lo que está ocurriendo. Y para ello habría que saber todo lo que sabe, y ha sabido en cada momento, el abogado de Urdangarín.

Pero sí que hay una cosa al menos en la que coincido con la expresada noticia, y que considero extremadamente importante y de ahí que esté escribiendo esta entrada. Cuando nos encontramos en un procedimiento penal con varios coimputados, suele ser desastroso que no haya una estrategia leal y unida entre todos ellos. En el momento en que esa unión se resquebraja y como se tenga la mala idea de que alguno de ellos piense que su absolución va a ser conseguida sobre la condena de otro, el desastre se apoderará de todos. La estrategia de encender el ventilador y soltar mierda, suele acabar con todo el mundo condenado. Incluyendo al que ha encendido el ventilador.

Esto es algo que saben a la perfección los cuerpos policiales, que muchas veces tratan desde el primer momento de sembrar la discordia entre los detenidos para favorecer confesiones espontaneas. Y es algo tambien que ha de saber cualquier abogado penalista. Esto no quiere decir que siempre haya que adoptar defensas colectivas numantinas. Hay que analizar siempre caso por caso-

¿Por qué ha adoptado esta perniciosa estrategia el abogado de Urdangarín? Me gustaría saber la respuesta y tener las claves para saber por qué se opuso a que la mujer de Torres no estuviera como imputada. Estoy convencido que no fue un decisión tomada sin reflexionar, que obedece a alguna razón o información particular. A alguna estrategia defensiva. En muchas ocasiones he tenido la sensación que en el entorno de Urdangarín existió durante mucho tiempo (y que lo siguen pensando) que esto no acabaría en una condena, por ser Urdangarín esposo de quien es y miembro de la familia politica que es. Y que en cualquier momento el proceso daría la acrobacia pertinente para posibilitarlo. Y puede que pensaran dejar a su suerte a Torres, o incluso sacrificarlo, pensando que nunca les podría dar un golpe mortal. Si además es cierto como dice la noticia que Urdangarín no tenía copia de todo el material documental, y no se lo explicó adecuadamente a su abogado, nunca pudieron valorar con precisión el riesgo que podian estar corriendo. Y se incrementaban por tanto las probabilidades de tomar decisiones estratégicas erroneas. Funcionando como funciona este pais, nunca conoceremos muchos detalles de la investigación y de lo ocurrido. Y me quedaré con esa incógnita.

Pero libremonos en estos momentos de definir esta o cualquier estrategia como errónea. Hasta el rabo todo es toro. Y en un juicio siempre hay que esperar a la última sentencia y a la firmeza de la misma. Y no olvidemos que no toda estrategia resulta en victoria. Pero no tenerla, sí que lleva aparejada de manera mayoritaria una derrota estrepitosa.

LA ANALITICA DE SANGRE DE ACCIDENTADO SIN SU CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS DE CONDUCCION BAJO INFLUENCIA DEL ALCOHOL

Podemos decir que el ultimo juicio mediático de estos días, del que todavía estamos esperando sentencia, es el de Ortega Cano acusado de un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas con resultado de homicidio, por conducción temeraria. La defensa ha sido encomendada a un prestigioso abogado penalista de Zaragoza y la información que tengo al respecto es que el mismo siempre ha tenido el firme convencimiento de una sentencia absolutoria por entender nula la prueba esencial relativa a la analítica de sangre. No conozco exactamente sobre que posiciona la nulidad, si sobre la obtención de la misma, fallos en la cadena de custodia, etc., pero aprovecho este tema para exponer la posición del Tribunal Constitucional para este tipo de casos. El tema es sensible, pues los supuestos en que el responsable de un accidente tenga lesiones tan graves que no pueda prestar el consentimiento a la extracción de la sangre y no se pueda realizar obviamente el análisis espirado (alcoholímetro) suelen conllevar importantes afecciones a terceros y por tanto tampoco podemos correr el riesgo como sociedad de que estas conductas queden impunes, precisamente en sus supuestos de comisión más graves.

Cabe traer a colación la importante Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, nº-25/2.005, de 14 de febrero , que considera que las pruebas de extracción de sangre a que fue sometido un acusado que arrolló con su ciclomotor a un peatón, para comprobar la existencia de alcohol en sangre, no lesiona el derecho a la "intimidad corporal" por cuanto no se llevó a cabo en un ámbito policial o judicial, sino simplemente curativo, durante su estancia hospitalaria, como es el caso que ahora se está enjuiciando. La extracción sanguínea que arrojó el dato de la presencia de alcohol en sangre fue realizada en el marco de una amplia batería de pruebas médicas, y resultaban imprescindibles, obviamente, a fin de determinar el ulterior tratamiento curativo a aplicar, es decir, tenían una finalidad terapéutica o instrumental desde la perspectiva médico-asistencial.

De esta forma, dice el Tribunal Constitucional, consistiendo la prueba en cuestión en un análisis de sangre, que es una intervención corporal leve, es evidente que, habiéndose realizado de forma voluntaria, no se ha lesionado ni el derecho a la integridad física del artículo 15-1º de la Constitución Española de 1.978, ni el derecho a la intimidad corporal. Pero añade el Tribunal Constitucional que el que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido. Según doctrina reiterada de dicho Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la personal, artículo 10.1º de la Constitución Española de 1.978, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada de lo íntimo.

En el caso concreto de las intervenciones corporales, la violación de este derecho puede producirse, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa prueba se pueda obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que pude suponer una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

Como señala el Tribunal Constitucional esto no quiere decir que el derecho a la intimidad sea absoluto, pues cede ante intereses constitucionalmente relevantes. De este modo, el Tribunal Constitucional exige la existencia de unos requisitos:

1º-Que la medida limitativa del derecho esté prevista por la ley. En el caso, el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al juez de instrucción a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales en relación con el cuerpo del delito.

2º-Que la decisión de solicitar la medida sea idónea, apta y adecuada, para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido con la misma, que sea necesaria a tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas. En el supuesto de hecho, en cuanto a la decisión judicial de interesar del centro hospitalario la remisión de los resultados de la analítica de referencia para determinar la tasa de alcohol en sangre, en el curso de una causa penal abierta tras la muerte de una persona, lesiones irreversibles de otra y lesiones graves en otras tres, en donde concurren varios indicios de los que racionalmente se desprende la previa ingesta de alcohol por parte de uno de los intervinientes en el accidente resulta desde luego idónea y necesaria.

3º-Que el sacrificio que impone de tales derechos no resulte desmedida en comparación con la gravedad de los hechos y de los indicios existentes. La proporcionalidad también se deriva de lo antes comentado, al resultar la muerte de una persona y lesiones muy graves en varias más se entiende que la medida es proporcionada.

4º-Que se adopte mediante resolución judicial "especialmente" motivada. En lo que a la motivación se refiere, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental, y bien se comprende que el respeto de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho, pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de febrero de 1.989). Por ello, el órgano jurisdiccional debe plasmar el juicio de ponderación entre el derecho constitucional afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que su ausencia ocasiona, por sí sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo. Es destacar que la resolución del Tribunal Constitucional hable de "especialmente" motivada.

En el caso de que ni se recabe el consentimiento del acusado, ni la resolución judicial que lo supla haya sido debidamente fundamentada y razonada mínimamente, nos encontraremos ante una prueba no válida. En el mismo sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/2.007, de 24 de septiembre, que contempla el supuesto de unos agentes de la Guardia Civil que cometen el error de dirigirse, ante la imposibilidad de realizar al conductor la prueba del aire espirado, directamente a los facultativos del hospital para solicitar una analítica que determinase la tasa de alcohol en la sangre, declarando el Tribunal Constitucional la nulidad de la prueba practicada, al pasar por encima de la intimidad del recurrente, puesto que no contó con su consentimiento o, en su defecto, de la autorización judicial oportuna. Y ello por aplicación del artículo 11.1º, segundo inciso, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985, que dice que "NO SURTIRÁN EFECTO LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLENTANDO LOS DERECHOS O LIBERTADES FUNDAMENTALES". De esta forma, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1.997, la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de este modo se asegura que la prueba inicial no surta efecto alguno en el proceso. Es lo que en la doctrina anglosajona se llamó "doctrina del fruto del árbol envenenado", es decir, no sólo no puede tenerse en cuenta para fundamentar una sentencia de condena la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental, sino también la que, directa o indirectamente, se derive de la élla.

LA VALORACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE LA VICTIMA

El Tribunal Supremo ha otorgado a la declaración de la víctima el valor de prueba de cargo, siempre que concurran tres requisitos reiteradamente señalados por la jurisprudencia:

1º) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2º) Verosimilitud del testimonio, por cuanto que es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastarlas afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

3º) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonio sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Al contrario de lo que se piensa comunmente, la declaración de la víctima puede ser suficiente para sustentar una sentencia condenatoria, si bien, dado que lo que no podemos olvidar es que la clave de los juicios, sean en el orden que sean, es la prueba; es conveneniente que la misma venga mínimamente reforzada por elementos de prueba objetivos, como documental, partes de lesiones u otras testificales, pues si no podría entenderse que no se cumple el segundo requisito expuesto, el de la verosimilitud del testimonio.

ACCESO, PRESENTACION DE DOCUMENTOS Y REVELACION DE SECRETOS

La mayoría de los particulares, y tambén muchos compañeros abogados, desconocen las repercusiones del delito de revelación de secretos regulados en el artículo 197 del código Penal y en particular, el tipo más básico de su apartado primero. Esto supone correr serios riesgos de cometer un delito, en ocasiones, pensando que se estaba haciendo algo correcto, y muchas veces por imitación de otras conductas que hemos visto en otras personas o compañeros.

En particular, he visto notables situaciones de riesgo en los juicios cuando las partes, asesoradas en tal sentido por su abogado, o desaconsejadas de actuar de tal modo, aportan documentos de contrario que no deberían estar en su posesión. Al margen de cuestiones relacionadas con la ley organica de protección de datos, me voy a centrar en la repercusión penal de algunas conductas y la facilidad de su comisión, como digo.

La jurisprudencia define los siguientes elementos del tipo básico de revelación de secretos:

1º.- la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación;

2º.- Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto legal;

3º.- sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta "sus telecomunicaciones".

 4º.- La conducta típica, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. No hay duda de que el bien jurídico que protege el precepto es la intimidad y así lo establece la STC 134/1999, de 15.7 ( RTC 1999, 134) ; y STS 694/2003, de 20.6 ( RJ 2003, 4359), entre otras, en coherencia con el enunciado del Título en el que se sitúa el artículo: "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio". Y que la idea de secreto con el que se enuncia el capítulo en el que se sitúa el tipo penal aparece indisolublemente unido a la protección del derecho fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española como parte integrante del derecho a la intimidad personal.

 5º.- El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al art. 12 CP 95, ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para" ( TS Sala 2ª, S 10-12-2004 ).

Importante, no solo se pena el abrir cartas o acceder a comunicaciones, sino que basta con el mero APODERAMIENTO, lo cual amplia notablemente el campo de conductas que son susceptibles de ser penadas.

En la misma línea, la STS de 23 octubre 2000 dice que lo relevante a efectos de la configuración del tipo no es en sí la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento "intelectual" de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador. Así pues, nos encontramos ante un delito que requiere no solo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, sino también el dolo específico caracterizado por el ánimo tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad que representa la correspondencia privada de las personas.

Es decir, que es esencial que la conducta sea dirigida a tener conocimiento de la privacidad e intimidad de la otra persona. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de diciembre de 2012 condena a la esposa que aporta a un juicio documentación fiscal de su marido con el que ya no hay convivencia, recibida por carta en su domicilio. Y expresa:

“no pudo haber abierto la carta por error, al haber podido considerar equivocadamente que la carta iba dirigida a ella. Tampoco pudo confundirla con ese otro tipo de correspondencia habitual que se ha mencionado, sino que sabía expresamente quién era el remitente, la AEAT, y quién el destinatario, D. Jacobo . En aquel momento tuvo que ser consciente de que al abrir la carta, podía acceder al conocimiento de un ámbito de información reservada de su exesposo”

Y todos hemos visto como en procesos de familia, y de otro tipo, alegremente se aporta documentación relativa a la otra parte, sin considerar en que si la vía de obtención no es la adecuada (y la mayoría de las veces va a ser así, no adecuada) podemos estar haciendo que nuestros clientes sean condenados por un delito.

Por último, la gente suele pensar equivocadamente, hoy mismo me ha pasado con una fiscal, que la comisión solo se da, si la información obtenida se difunde y utiliza, y no es así; la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2012 dice que señala “la doctrina que tal precepto se configura como un tipo penal de consumación anticipada, pues basta apoderarse de los papeles o cartas, para que el delito se consume, siempre que aquellas acciones estén filtradas por el propósito - conseguido o no - de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad ajena “ Es decir, nuevamente el mero apoderamiento, ya supone la comisión de un delito.

LA DILIGENCIA DE RECONOCIMIENTO FOTOGRAFICO

Habitualmente en un procedimiento penal nos encontraremos con una diligencia de reconocimiento fotografico. No voy a entrar en la practica de la misma, terreno abonado de discrepancias entre los abogados de la defensa y los funcionarios de policia. Como defensa, siempe tenemos serias dudas de la práctica de la misma, al pensar que se exhiben pocas fotografias o que se orienta en la identificación. Los funcionarios de policía suelen defender lo contrario, que se exhiben numerosas fotografias durante mucho tiempo, y que quien las examina llega a la identificación por si mismo y con total seguridad. La duda deriva precisamente de que en dicha diligencia no interviene letrado, y muy probablemente en la práctica se produzcan todas las situaciones expuestas, en mayor o menor medida.

En relación a dicha diligencia, hay que destacar que por sí misma no tiene el carácter de prueba suficiente para sustentar una condena, que la identificación deberá ser ratificada posteriormente bien mediante una rueda de reconocimiento y/o el reconocimiento en el acto de la vista; y que realmente se suele tratar de una diligencia que se enmarca en la investigación policial, y a partir del resultado de la misma, se producirá una detención o que el procedimiento se dirija contra una persona concreta, momento en el que ya operaran todas las garantias procesales establecidas en la ley de enjuiciamiento criminal.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2001 "el reconocimiento fotográfico, cuya nulidad invoca, fue debidamente ratificado en vía judicial, y con posterioridad en el acto del juicio oral, cumpliendo así aquella diligencia de investigación inicial con todos los requisitos y garantías necesarios para convertirse en una auténtica prueba de cargo, realizada bajo los principios de inmediación, contradicción y publicidad. En este sentido, se ha dicho que el reconocimiento fotográfico, constituye una diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquél medio, diligencia cuyo carácter, es cierto, es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola prueba, aunque pueda traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles. A su vez la verdadera diligencia de identificación procesal es la prevenida en los artículos 368 y siguientes de la LECrim , practicada con las debidas garantías y en forma contradictoria por la presencia de letrado del acusado sometido al reconocimiento en rueda, tal identificación puede valorarse como cierta si, comparecido en el juicio oral el reconociente, pueda ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre tal punto, para satisfacer el principio de contradicción o se aportan en otra forma válida, como puede ser su lectura en el caso de imposibilidad cierta de comparecencia del testigo. (STS de 23 de enero de 1995 y STC de 27 de febrero de 1997). En estas condiciones, parece incoherente exigir la presencia de letrado en aquella diligencia, cuando todavía no existe una persona determinada a la que se pueda imputar el delito que se está investigando, ya que precisamente la misma tiene por objeto tal identificación"

EL CONTENIDO DEL LLAMADO AUTO DE ACOMODACION EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO Y POSIBILIDADES DE RECURSO DEL MISMO

En relación a esta cuestión parto del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de noviembre de 2012 que señala:

“el Auto denominado de acomodación es la última resolución que puede ser recurrida por los imputados en el procedimiento abreviado, que además coincide con la finalización de la instrucción, es decir se dicta cuando se halla a disposición del Instructor y de las partes personadas todo el material instructorio. Es el último momento en que las partes pueden solicitar el sobreseimiento de la causa contando con el referido material.

El artículo 779.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según redacción dada por la Ley 38/2002, de 24 de octubre, publicada en el Boletín Oficial del Estado en fecha 28 octubre 2002, dispone: "Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757 , seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan, no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775". Nótese que esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ya lo exigía antes de entrar en vigor dicha reforma.

De este precepto se desprende que el Auto como mínimo debe contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de las personas a las que se le imputan, y además debe motivarse suficientemente en base a qué diligencias practicadas se llega a la conclusión de que se halla suficientemente justificada la perpetración de los hechos por los imputados, y además en qué se basa para considerarlos típicos penalmente”.

Tal aspecto también es recogido de manera reiterada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, así por ejemplo en el Auto de 23 de marzo de 2012 ID CENDOJ 50297370062012200129 que expresando los anteriores planteamientos, incide:

“procede recordar lo que reiteradamente viene señalando esta Sala sobre el auto de preparación del juicio oral en el procedimiento abreviado, esto es, que no puede entenderse como una mera resolución de impulso procesal, sino que debe tener un contenido sustancial, de modo que, con el rigor jurídico preciso sobre el análisis del fondo de lo que se debate, se expongan las razones por las que se ha tomado esta concreta decisión, y no otra, como pudiera ser la de sobreseimiento libre o provisional de las actuaciones. Y en este orden, siendo ésta la última oportunidad que tiene el imputado para evitar la llamada "pena de banquillo", pues contra el auto de apertura del juicio oral ya no cabrá recurso alguno, es necesario e inexcusable hacer una motivación suficiente en justificación de lo que se acuerda en una resolución como la que nos ocupa, por su trascendencia y, sobre todo, porque sólo así se podría evitar un enjuiciamiento que pudiera resultar injusto”.

En resumen, sera conveniente recurrir dichos autos cuando no se recoja adecuadamente y con la motivación suficiente:

* la determinacion de los hechos punibles

* la identificacion de las personas a las que se le imputan

* una adecuada motivacion y argumentacion de en base a que pruebas practicadas se llega a la conclusion de relacionar la perpetracion de los hechos con los imputados

* y por qué se considera que son tipicos penalmente

todo ello con objeto a evitar la denominada pena de banquillo, o lo que es lo mismo, que no se someta a un ciudadano al penar de afrontar un juicio penal de incierto futuro, cuando no hay la suficiente base jurídica y fáctica para ello.

LA APELACION DE SENTENCIAS ABSOLUTORIAS Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En relación a la apelación de sentencias absolutorias no está de más recordar algunas cuestiones sobre la doctrina constitucional, dado que puede extenderse la consideración de que contra las mismas no cabe recurso de apelación pensando en la imposibilidad de que prosperen, cuando no es exactamente así.

La sentencia del constitucional 167/02 lo que viene a instaurar es que cuando de lo que se trate en apelación es de una revisión por valoración de la prueba, no cabe una valoración en contra del reo cuando se ha efectuado sin cumplir con los principios de inmediación y contradicción, es decir, cuando no se realiza una nueva vista.

De este modo dice el Tribunal Constitucional que «forma parte del derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que además dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad» (entre las últimas, STC 48/2008, de 11 de marzo). De forma que, en efecto, el Tribunal de apelación estaba vinculado con la doctrina fijada a partir de la conocida STC 167/2002, de 18 de septiembre, según la cual «en casos de apelación de Sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción» (FJ 1 in fine).

Esto implica que cuando se pretenda una apelación contra sentencia absolutoria y la única prueba con la que se cuente sea aquella sometida a inmediación y contradicción como es la testifical, necesariamente habrá de reproducirse la prueba en la segunda instancia, en vista; pues de otro modo no cabe sentencia condenatoria. Sin embargo, si la prueba no es preciso que se someta a tales condicionantes, como es el caso de una prueba documental, o si el motivo de la apelación no es una revisión de hechos y por tanto una nueva valoración, sino una cuestión de carácter jurídico, como es la interpretación de la norma, puede dictarse sentencia condenatoria sin necesidad de dicha vista.

Ello deriva no solo de la doctrina constitucional, sino de previa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como es la sentencia de 13 de diciembre dictada en el asunto Valbuena redondo que declara la violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales.

Finalmente, el Tribunal Constitucional expresa en cuanto a la vista que no ha de existir ningún problema y que ha de ser interesada por la parte que pretenda la modificación de los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal mediante una nueva valoración por parte del Tribunal de apelación de la prueba personal practicada en primera instancia.

En resumen, sí que cabe la posibilidad de que un recurso de apelacion contra sentencia absolutoria penal, sea estimado y se produzca una condena en segunda instancia, independientemente de las dificultades de la misma cuando de lo que se trata es de una revisión de los hechos probados.