ELEMENTOS DE DELITO AL TUITEAR

En una semanas en las que es recurrente noticia el enjuiciamiento por la Audiencia Nacional de tuits relacionados con Carrero Blanco y que es un tema del que he escrito varias entradas en este blog. Recientemente se ha conocido la sentencia de la Audiencia Nacional absolutoria de @gudari75 y dicha sentencia (a la espera de si hay recurso del ministerio fiscal y posterior pronunciamiento del Tribunal Supremo) da para comentar algunas cuestiones que me parecen de relevancia para las personas que utilizan la red social tuiter (yo entre ellos).

En primer lugar sobre la conocida como operación araña, así el instructor y el secretario del atestado manifestaron que la guardia civil utiliza programas informáticos para rastrear la red y descubrir tuits que supongan enaltecimiento del terrorismo buscando determinadas palabras.

Tratandose del enjuiciamiento del enaltecimiento al terrorismo se centra la Audiencia Nacional en que han de ser mensajes que contengan un llamamiento a la violencia y generen un riesgo (sin embargo la lectura de esta entrada de mi blog sobre este delito y la posición del Tribunal Supremo y la propia Audiencia Nacional se contradice con este planteamiento)  y en este sentido entran a ver el potencial de difusión de los citados mensajes. Así, indican que son mensajes que hubieran pasado desapercibidos para los agentes de la guardia civil de no haber efectuado esa labor de prospección mediante programas informáticos. La Audiencia Nacional le da relevancia a la difusión e impacto del tuit en la línea por tanto de la sentencia del Tribunal Supremo que condena a Cesar Strawberry al medir la gravedad de la conducta por los seguidores de la cuenta de la red social

En el ámbito de Twitter, según la Audiencia Nacional hay que distinguir entre el tuit, y el retuit, así como la utilización de hastaghs. La Audiencia Nacional nos quiere indicar, aunque la sentencia es deficiente en su claridad, que se ha de huir de una consideración automática de responsabilidad penal y analizar cada una de las expresiones tuits, con una exigencia reforzada tratandose de un medio de comunicación social con una limitación de caracteres y con unos códigos propios de comunicación.

Este aspecto es interesante y novedoso, pues otras sentencias del tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional no han diferenciado entre el contenido propio y el ajeno, expresando que se responde penalmente igual lo que genera una interpretación de riesgo para todas aquellas personas que ayudan en la difusión.

Respecto al delito concreto y la absolución, creo que la sentencia choca con la línea del Tribunal Supremo que penaliza aquello que entiende como alabanza tanto genérica a la organización terrorista como individual a miembros de la misma, y que al menos un tuit en concreto de los enjuiciados (relacionado con la monarquía y que además es el que menos dedicación argumental tiene en la sentencia), muy probablemente sería encontrado como delictivo por el tribunal Supremo atendiendo a sus sentencias sobre casos similares.

Por último y tras haber leído esta noticia con anterioridad no veo que la Audiencia Nacional haga lo que se dice ahí, sino que creo que intenta salirse de una vía interpretativa (la del tribunal Supremo) que llevaría a una peligrosa generalización de condenas al no valorar el elemento subjetivo, es decir la intención (como he dicho en otras ocasiones en mi blog). Aún así la sentencia me parece muy endeble, creo que precisamente por ese alejamiento de la clara (aunque preocupante) línea del Tribunal Supremo.

Dicho lo cual, naturalmente critico las investigaciones prospectivas pero no me gusta en absoluto que relacionemos la gravedad de las conductas con el número de seguidores que tenga una cuenta, pues supone confundir el tocino con la velocidad: no a mayor número de seguidores hay mayor repercusión o difusión. 

ACCESO AL ATESTADO EN COMISARIA: SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 30-1-17

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 2017 se pronuncia sobre una controversía en relación a lo que en el artículo 7 de la directiva 2012/2013/UE se denomina derecho de acceso a los materiales del expediente. Respecto al alcance concreto de este artículo en el derecho español y por tanto la respuesta a la pregunta de cuando se puede acceder al contenido del atestado, analicé dicha directiva en esta entrada de hace dos años en la que concluía que ya se podía aplicar directamente la directiva sin necesidad de reforma y que dicho artículo 7 debía interpretarse como que el abogado defensor podrá acceder al atestado como muy tarde en el momento de finalización del mismo, para poder controlar la legalidad de la detención. Con posterioridad a esta entrada se produce la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal precisamente para cumplir (entre otras razones de reforma) con la obligación de transponer esa directiva y así se incorpora al artículo 520.2

"d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad."

Ya en relación a la sentencia nos encontramos con nuevamente una sentencia del Tribunal Constitucional que deriva de un proceso de Habeas Corpus (y van ...) que indica como sigue sin quedar claro este proceso para los juzgados de guardia de nuestro país. El supuesto de hecho: unos acusados que son informados genéricamente de ser sospechosos de 11 robos con fuerza, se plantea habeas corpus por entender que no es suficiente información a los detenidos, superar el plazo máximo de detención (aunque no se superaron las 72 horas), que no se permite al abogado el acceso al expediente en aplicación del citado artículo 7 y que no se ha posibilitado una entrevista previa con el mismo. El juzgado de guardia entiende que han sido informados de derechos y que no puede accederse al expediente por no estar finalizado.

Tras resolver cuestiones formales alegadas por el ministerio fiscal como causas de inadmisibilidad (extemporaneidad y falta de incidente de nulidad) el Tribunal Constitucional inicia el examen del recurso entendiendo que dos de los motivos se sustentan sobre el mismo hecho, la falta de acceso al expediente y que el derecho que se ve afectado por esta cuestión sería el 17.3 de la Constitución:

"Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca."

La entencia del Tribunal Constitucional viene entonces a argumentar que en esos momentos la directiva, pese a no estar traspuesta legalmente, era de directa aplicación. Algo que inicialmente no nos interesa (aunque nunca está de más recordarlo) en primer lugar porque ya se ha producido una modificación legislativa en el artículo 520 y en segundo lugar porque el auto que denegó el habeas corpus ya afirmaba que se aplicaba a pesar de no estar transpuesta. Aún así, no viene mal recordarlo para que quede claro que la totalidad del artículo 7 de la misma es aplicable más allá de la concreta concreción legal en que se recoge en el artículo 520.

Como digo, tras varias páginas de la sentencia sobre algo que no nos alumbra en demasía, el Tribunal Constitucional nuevamente defrauda (y van...) a la hora de poder precisar y dejar claras interpretaciones de preceptos legales que afectan en este caso a la asistencia al detenido. Así, pudiendo arrojar luz sobre si limitarse a decir (como es la practica habitual en comisaría) al detenido que ha sido detenido por "x delito de x" en vez de dar más detalles de los hechos por lo que ha sido detenido y que hagan pasar el delito de lo abstracto a lo concreto, cumple o no cumple con el deber de información al mismo, escurre el bulto y nada dice al respecto limitandose a decir que la argumentación del auto recurrido se comparte pues los detenidos firmaron la hoja (modelo) donde consta que han sido informados de los hechos que se le imputan.

Sí que es interesante lo que se expresa en relación a que no se puede alegar que para la no entrega de los elementos del expediente que no está finalizado pues cuando hay una detención, algún elemento del expediente (denuncia, otras diligencias, etc.) ha de haber necesariamente. Y es imprescindible su acceso para poder atender a si se está ante una detención ilegal. La sentencia no tiene buena técnica, ni redacción ni calidad, pero al menos deja clara esta cuestión:

"La negativa sin justificación alguna del Instructor a la entrega del material del que ya disponía, trajo consigo así la vulneración del derecho a la asistencia de letrado (art. 17.3 CE), el cual incluye en su contenido el derecho del detenido y su letrado a acceder a los elementos fundamentales (entonces, art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE) para impugnar su situación privativa de libertad"

Al estimar esta cuestión no entra (nuevamente escurre el bulto y van ...) en relación al plazo máximo de privación de libertad, aunque son dos aspectos que nada tiene que ver y que no impedían que el Tribunal entrara a la cuestión.

En defintiiva, una sentencia importante por la utilidad práctica pues conforme a la misma deja absolutamente claro que en el momento de la detención se ha de facilitar acceso (y no sólo eso pues habla de ENTREGA DEL MATERIAL) al material que ya exista en ese momento, por lo que deberá procederse a la inmediata modificación de los protocolos existentes en atención al detenido en comisaría en estos momentos, pero que lamentablemente sigue la línea de los últimos años del Tribunal Constitucional de pobreza técnica y de no aprovechar para entrar a dejar claras (como si hace en este aspecto) cuestiones controvertidas que se le plantean.

SENTENCIA CONDENATORIA A STRAWBERRY: ANALISIS

En su momento comenté la sentencia absolutoria a Strawberry en este mismo blog que ha sido revocada por sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 que condena al citado como autor de un delito de enaltecimiento y humillación a las víctimas. a la pena de un año de prisión.

El tribunal Supremo recuerda que lo delictivo no es aquello que exceda de los límites de la libertad de expresión sino que la interpretación de lo delictivo ha de ser aún más restringida en aplicación del principio de intervención mínima del derecho penal y a continuación avisa de algún modo de los riesgos que en la interpretación de los tipos penales se corre de dejarse llevar por la construcción del discurso del odio. En este sentido realiza una interesante reflexión al recordar que "el derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia" y recuerda que hay una diferencia entre los delitos de odio del artículo 510 del Código Penal y la especial protección que se ha querido dar a las víctimas del terrorismo en el artículo 578.

También reflexiona sobre las redes sociales como elementos favorecedores de la difusión de contenido así como de la permamencia del mensaje, como elementos a valorar en el impacto del mensaje sometido a enjuiciamiento penal.

Previamente a realizar una exposición de otros tuits que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido considerados como integrantes del artículo 578 del Código Penal, la sentencia diferencia entre dolo y elemento subjetivo. El dolo supondría tener plena conciencia y voluntad de difundir un mensaje en el que se contiene una evocación nostálgica de las acciones violentas de un grupo terrorista Y entiende el Tribunal Supremo que no hace falta un elemento subjetivo en el sentido de finalidad de despreciar a las víctimas.

Y en este sentido como han expresado en otras sentencias es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación " de lo que se trata es comprobar si las expresiones que se difunden por la acusada pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo"

No puedo compartir el planteamiento del Tribunal Supremo de que no se pueda exigir el citado elemento subjetivo en el delito de enaltecimiento o de humillación pues estamos hablando de expresión, de comunicación y en la comunicación es esencial el sentido e intención, dicho de otra manera, lo que se quiere comunicar. Máxime cuando estamos hablando de comportamientos realizados en redes sociales, que son mecanismos y sistemas de interrelación de personas, no meros expositores de contenido o expresiones vacias o sin intención.

Entendiendo el Tribunal Supremo que procede la condena valora a la hora de establecer la misma la gravedad de la existencia sic " El hecho de que se trate de unos mensajes difundidos a partir de una cuenta de Twitter con más de 8.000 seguidores, cada uno de ellos potenciales redireccionantes de tales mensajes, descarta la calificación de los hechos como de menor gravedad" es decir que está estableciendo la gravedad por la cantidad de seguidores en tuiter y no por el verdadero alcance (no medido) de los tuits, es decir a cuantas personas llegaron. No comparto en absoluto identificar gravedad con seguidores y menos con "potenciales" retuiteadores pues vendría a ser una situación de peligro en abstracto, es decir sancionamos por un riesgo no por un hecho.

Pero sinceramente he de confesar que no acabo de entender la aplicación que se hace de la pena. El delito del 578 y otros fueron objeto de reforma en 2015 agravandose cuando se usa internet. Los tuits son anteriores a esa reforma con lo cual la nueva normativa solo puede aplicarse en caso de ser más beneficiosa que no lo es.

Así antes el delito del 578 era sancionado con pena de prisión de uno a dos años y ahora de uno a tres años y ademàs con multa. Para el caso de ser usado interne en su mitad superior lo que sería una pena de un año y seis meses y un día a tres años.

Es condenado a un año y sin multa con lo que evidentemente se aplica la normativa anterior, pero entonces no entiendo la referencia que se realiza a la no aplicación del artículo 579.bis.4 que es un delito no existente antes de la citada reforma.

Cuestiones juridicas aparte, viene bien la disquisición jurídica para recordar que actualmente, expresiones similares efectuada en una red social llevarían a una condena de 18 meses a 36 meses de prisión y multa. Y que si el Tribunal Supremo mantiene ese criterio en relación con los seguidores, tener muchos seguidores te puede llevar a una pena más grave que si tienes pocos. 

LAS ENTRADAS MAS VISITADAS EN 2016

A continuación recojo el listado de las entradas más visitadas durante el año pasado de las escritas en 2016. El número de entradas escritas ha sido equivalente al de los años anteriores en una frecuencia que parece estable y consolidada. Atender tres blogs y otras publicaciones es lo que tiene.

Veamos cuales han sido las entradas más visitadas:

1. Una entrada sobre la aportación como prueba de "pantallazos"

2. ¿En qué casos puede un padre o una madre acceder al facekook de un menor? Esta ha sido la segunda entrada más visitada

3. El programa de la jornada sobre ciberdelitos que organicé para el Colegio de Abogados de Zaragoza

4. ¿Es una agravante que el autor de un delito de lesiones tenga conocimientos de artes marciales?

5. Un análisis del delito de sexting

Como se observa, salvo la relacionada con la agravante por conocimiento de artes marciales el resto tienen como elemento común el tratarse de delitos o materias relacionados con internet, objeto esencial de este blog y también del interés de los lectores, por lo que durante que el año que viene me ceñiré especialmente sobre esta temática, amén de volver a proponer al Colegio de Abogados de Zaragoza una segunda jornada sobre ciberdelitos.

LA ATENUANTE DE REPARACION DEL DAÑO

La atenuante de reparación del daño se recoge en el artículo 21.5 del Código Penal.

5.ª La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

La incorporación de esta atenuante al catálogo del artículo 21 tiene tazones de política criminal dirigida a dar protección a la víctima pues con su existencia se favorece el abono de la responsabilidad civil ex delicto y por tanto la reparación privada y posterior a la realización del delito. 

La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2014 precisa los elementos de la atenuante. Por un lado uno temporal pues la reparación ha de ser antes de la fecha de celebración del juicio aunque es bastante habitual que se produzca en el mismo instante previo al juicio oral se aporte en este justificante del mismo por lo que el Tribunal Supremo abre la posibilidad en estos casos a la aplicación de la atenuante analógica pues lo que interesa es la reparación.

Respecto al modo de reparar puede ser variado, la citada sentencia expresa "Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación del daño moral puede integrar las previsiones de la atenuante". 

La sentencia precisa que la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. Igualmente aclara que la aplicación de esta atenuante no debe ser automática sino que el resultado de un cuidadoso análisis de la actitud y solvencia del acusado, así como de la proporcionalidad entre la cuantía de la reparación entregada con anterioridad a las sesiones del juicio oral y la del perjuicio causado a la víctima ( STS 1168/2005, de 29 de noviembre ), pero lo decisivo es exteriorizar una voluntad de reconocimiento de la norma infringida, por lo que se excluye cuando se trata de una mera expresión de una voluntad carente de afectividad, y aunque se admite la reparación parcial habrá que determinar si el sujeto realiza todo lo que puede, o como se ha dicho se trata de una reparación voluntariamente parcial, por lo que se ha de tener en cuenta la capacidad económica del acusado, al repugnar a un principio de elemental justicia extender la atenuante a quien teniendo plena capacidad económica para reparar la totalidad del daño causado, escatime su contribución, dejando sin indemnizar a la víctima, aunque sea en una parte del perjuicio causado".

Es decir, para su aplicación no es necesario que se produzca una reparación íntegra con el pago total de la responsabilidad civil, sino que se atenderán a las circunstancias personales del sujeto. La aplicación de la atenuante muy cualificada debe quedar por tanto para supuestos de elevada indemnización o de un notable esfuerzo reparador por las mencionadas circunstancias.

PRISION PROVISIONAL Y ROLES EN COAUTORIA

¿Aplicamos roles de género en la autoría criminal? Estos días tiene relevancia mediática el caso de los padres de Nadia, una niña con una enfermedad rara cuyo caso se hace mediático al aparecer sus padres, especialmente el padre como un sufrido progenitor que renuncia a la curación de su enfermedad para destinar todo su capital a encontrar una solución médica a la enfermedad de la niña. Unas cuantas noticias, como digo se hace mediático y se recauda una importantísima cantidad de dinero. Se destapa el pastel por el cual no hay tales tratamientos y según parece los padres han convertido la enfermedad de su hija en una manera de vivir (muy bien) con casi un millón de euros de fondos recaudados.

Este blog tiene temática penal, así que nos centraremos en el auto de prisión que se ha conocido hoy. He leido el mismo y lo he tuiteado para recoger pareceres. Mi lectura se iniciaba con sorpresa pues no es habitual en delitos de estafa que se acuerde la prisión provisional. Y es que debemos recordar que cuando hablamos de prisión provisional su adopción ha de ser excepcional y se han de cumplir una serie de requisitos para que se pueda adoptar y que se recogen en el artículo 503 de la ley de enjuiciamiento criminal y en particular en el apartado 3º que podemos resumir en existencia de riesgo de fuga, alteración o destrucción de pruebas o atentar contra bienes jurídicos de la víctima.

Así el auto de la carga que efectua en explicaciones sobre la investigación con notable utilización de argumentos pasa a ser mucho más escueto a la hora de motivar la decisión estricta de por qué se entiende que se cumplen estos requisitos para centrarse esencialmente en la existencia de elementos que inducen a pensar que existe un plan de fuga y por tanto que se debe utilizar la prisión provisional para garantizar la presencia del investigado (el padre) en el acto del juicio. Y digo del investigado porque sorprendentemente (para mi) sólo se acuerda la del padre y no la de la madre.

En el propio auto se viene a expresar que existen indicios de participación delictiva en la madre al no ser creíble que no supiera lo que está haciendo el padre. Es más, es que entiendo que de ser ciertos los hechos la madre es cooperadora necesaria pues los hechos delictivos nunca habrían podido cometerse sin su anuencia o consentimiento. Existiendo por tanto esta situación de coautoría y hablando el propio auto de la existencia de un plan de fuga familiar "parece ser que intentaría organizar de forma organizada con su mujer la huída de la familia", me pregunto ¿por qué no se acuerda la prisión de la madre?

Ciertamente no encuentro explicación técnica alguna a que durante todo el auto aparezca la madre como partícipe, que además se lucra al igual que su esposo y teniendo claro el juez que había un plan de huida de la familia (madre incluida) exista una solución diferenciada y por tanto discriminatoria, más allá de atribuir al uno una mayor conducta criminal por el hecho de ¿ser hombre?

¿no estariamos por tanto ante una resolución "machista"? 

¿Y tú, que opinas?

DIRECTIVA 2016/1919 SOBRE ASISTENCIA JURIDICA GRATUITA EN PROCESOS PENALES

En el ámbito del derecho penal se han dictado en los últimos años una serie de directivas de armonización que podemos entender dirigidas a que haya unos mínimos de normalización e identidad en los diferentes procesos penales de los países integrantes de la UE. De este modo la lectura de la citada directiva nos indica que el contenido de la misma ya esta recogido en la legislación nacional.

Dos cuestiones me suscitan interés y veo diferencias con la normativa actual y sobre todo la práctica actual.

En primer lugar se expresa que los estados promoverán que los letrados tengan la formación adecuada. Esta obligación estatal podemos recogerla en el sentido de que se obligue a los estados en que formen adecuadamente a los letrados integrantes del turno de oficio dado que el verbo "promover" ha de entenderse activamente y no meramente como una obligación de controlar el cumplimiento de esta obligación por otros. Es decir, que no me vale la interpretación de que sean los propios letrados (o los colegios de abogados) los obligados a costearse tal formación. Todo incremento de calidad y formación es positivo.

La segunda cuestión que en mi opinión obligará a un cambio normativo es que se establece un derecho del ciudadano a cambiar de abogado de oficio. La directiva es genérica pues expresa "cuando así lo justifiquen las circunstancias específicas" con lo que deberá regularse bien en que supuestos cabe este cambio no siendo un derecho por tanto absoluto. Pero es una circunstancia novedosa que no recoge la normativa de justicia gratuita actual.