Blog sobre cuestiones relativas al Derecho Penal y en particular la incidencia de las tecnologías de información y comunicación (TIC) y el derecho a la intimidad por ALFREDO HERRANZ ASIN (abogado)

sábado, 25 de enero de 2014

EL ACCESO A LA AGENDA DE DIRECCIONES POR LA POLICIA

La sentencia 115/2013 de 8 de mayo del Tribunal Constitucional analiza el acceso al teléfono móvil de un detenido por parte de los policías que realizan la detención. Principia la expresada sentencia resumiendo cual es el objeto protegido en el derecho al secreto de las comunicaciones, señalando que el mismo puede ser vulnerado entre otras formas:

* por la interceptación en sentido estricto: aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, deotra forma, del proceso de comunicación.

* por el conocimiento antijurídico de lo comunicado, por ejemplo en los casos de apertura de la correspondencia ajena guardada o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil.

* Igualmente no se protege sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil.

En el caso examinado los agentes de policía accedieron a la agenda de direcciones y al respecto entiende el Tribunal Constitucional que:

No estamos, por tanto, ante un supuesto de acceso policial a funciones de un teléfono móvil que pudiesen desvelar procesos comunicativos, lo que requeriría, para garantizar el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE), el consentimiento del afectado o la autorización judicial, conforme a la doctrina constitucional antes citada. El acceso policial al teléfono móvil del recurrente se limitó exclusivamente a los datos recogidos en la agenda de contactos telefónicos del terminal —entendiendo por agenda el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de números identificados habitualmente mediante un nombre—, por lo que debe concluirse que dichos datos “no forman parte de una comunicación actual o consumada, ni proporcionan información sobre actos concretos de comunicación pretéritos o futuros” (STC 142/2012, FJ 3), de suerte que no cabe considerar que en el presente caso la actuación de los agentes de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones de investigación supusiera una injerencia en el ámbito de protección del art. 18.3 CE.

El Tribunal Constitucional entiende que acceder a la agenda de direcciones de un movil no es un proceso comunicativo, y que sería lo mismo que acceder a una libreta de papel donde estén apuntados unos números de teléfono y que por tanto no se afecta al derecho al secreto de las comunicaciones. Pero entonces que ocurre con otro derecho regulado en el artículo 18 de la Constitución, el derecho a la intimidad?

El Tribunal Constitucional entiende que los datos contenidos en la agenda de direcciones sí que pertenecen al ámbito del derecho a la intimidad, pero que el mismo no tiene un contenido absoluto. Y así la jurisprudencia constitucional indica como elementos de valoración de la legalidad de la actuación proporcionada y levemente invasiva de la intimidad que:

* debe existir un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito

* que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad)

* que en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado) la actuación policial se atenga a la habilitación legal, incluyendo las inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves

Y eso siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad concretado en tres exigencias o condiciones:

* idoneidad de la medida

* necesidad de la misma

* juicio de proporcionalidad en sentido estricto

Y aplicado al concreto caso, el encontrarse unos moviles encendidos, la existencia de un delito flagrante y la función policial de investigación, el Tribunal Constitucional valida el acceso a la agenda de direcciones del teléfono móvil.

En otras palabras, que se puede vulnerar la intimidad cuando el fin justifica los medios. Inquietante, cuanto menos.


miércoles, 8 de enero de 2014

LA IMPUTACION DE LA INFANTA

En nuestra ley de enjuiciamiento criminal el concepto de imputado va indisolublemente unido al ejercicio del derecho de defensa, y es una condición distinta a otras que procesalmente pueden aparecer contra él, cual es la de acusado. Cuando de la investigación de unos hechos que revisten caracteres de delito aparecen sospechas de participación criminal por parte de una persona el mismo deberá revestir formalmente la condición de imputado, y a tal efecto ser citado como tal, para que desde ese momento, con abogado pueda ejercer efectivamente su derecho de defensa. En definitiva se trata de que quien pudiera aparecer como responsable delictivo pueda defenderse, y hay que tener en cuenta que esto se realiza en cualquier momento de la instrucción (investigación) judicial, por lo que no puede predicarse que para imputar a alguien sea exigible que haya unas pruebas consolidadas de culpabilidad contra el mismo, básicamente porque cuando eso ocurre, se cierra la instrucción y se procederá a la apertura de la siguiente fase, la de juicio oral.

Como bien señala el blog de Salvador Viada es absolutamente inhabitual el que se dicte un auto motivado para imputar a alguien en un procedimiento penal. Mucho menos habitual es que ese Auto tenga 227 folios como ocurre en el caso de la infanta Cristina.

No se le puede exigir a la ciudadanía un conocimiento específico de las leyes procesales, y es normal que determinados conceptos y situaciones les resulten confusos. Pero sí es exigible a los medios de comunicación que al menos ni manipulen ni desinformen. En este orden el panfleto La Razón se despacha señalando que se imputa a la infanta sobre suposiciones, lo cual es una manipulación. Como he indicado al principio de esta entrada, no se exige unas pruebas concluyentes o definitivas para imputar a alguien, solo la existencia de unos elementos que lleven aparejado considerar la posible responsabilidad penal por participación en unos hechos que están siendo investigados. Es claro pensar que si se pueden escribir 227 folios sobre la cuestión, se cumplen sobradamente los requisitos para la imputación.

La imputación no lleva necesariamente aparejada una acusación formal con posterioridad y tampoco una condena. ¿a que se debe por tanto tanta presión (sí, PRESION) sobre el titular del juzgado y quienes tienen que resolver estas cuestiones para que no se impute a la infanta? ¿la ley no es igual para todos?

Entiendo que es una difícil situación para la Casa Real pero deberían asumir que el daño ya esta hecho y que quizás el daño sea mayor de no darse la imputación de la infanta. Me explico. El espectáculo de un fiscal recurriendo la imputación (algo que no he visto nunca en mis años de ejercicio profesional que son ya 16) unido a que, si así sucede, por segunda vez la Audiencia revoque la imputación, cuando como indico no es necesario argumentar motivadamente la misma, y aun así se ha hecho con 227 folios va a hacer generar en el pensamiento ciudadano la existencia de un trato de favor, que poco ayuda a la Casa Real en estos momentos. Sería mucho más asumible para la ciudadanía que no se formulara acusación contra la misma o que formulada fuera absuelta que el mero hecho de que no se la imputara, aspecto que iba a ser visto como un golpe de mano por parte de la monarquía señalando un doble rasero para unos y para otros.

Porque seamos honestos, en este país no existe la presunción de inocencia, y mucha gente ya ha hecho un juicio de culpabilidad sobre la misma, pase lo que pase; pero dicho juicio de culpabilidad, o mejor dicho, el número de personas que van a pensar que era culpable se va a incrementar si la ciudadanía piensa que se ha hurtado una investigación sobre la infanta.

Otros, los que creemos en la presunción de inocencia, queremos creer (o somos unos ilusos que no dejamos de creer) en la independencia judicial y en la igualdad de todos ante la ley.

Aquí tienen enlace a web donde esta enlace al Auto

lunes, 30 de diciembre de 2013

PUNTOS DE SUTURA. DELITO O FALTA

Muchas veces se ha planteado la cuestión de la diferenciación entre delito y falta cuando hay puntos de sutura por en medio. El artículo 147 del Código Penal que establece cuando estamos ante un delito de lesiones nos indica:

Artículo 147.
1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Como se desprende del artículo para considerar que hay delito debe existir tratamiento médico o quirúrgico. Esto plantea que dependiendo del criterio médico elegido, si se adoptaran tiritas de aproximación nos encontraríamos con una falta y si hay puntos de sutura con un delito, que está penado de manera sensiblemente superior.

A pesar de como digo que suele ser un tema recurrente por la defensa, la jurisprudencia es firme y mantenida. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de mayo de 2013

"La línea divisoria entre el delito y la falta de lesiones está en la necesidad de tratamiento médico para
su curación, como se desprende de la literalidad del artículo 147 del Código Penal . En esta caso el informe
pericial especifica que la lesionada precisó tratamiento médico y que este consistió en la sutura con un punto
de la herida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo en tiende que los puntos de sutura sin diferenciar el
número de ellos constituyen un acto de cirugía menor en cuanto que tienden a curar mediante la reparación,
restauración o corrección de la parte dañada y así se pronuncian, SSTS703/2002, de 22.4 y 1156/2006, de
24.5 , entre otras."

Esto supone situaciones que me parecen injustas, como cuando solo hay un punto de sutura. Cierto que entonces puede entrar en operativa el tipo atenuado

2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 12 meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido.

Aun así, la diferencia entre falta y delito incide en cuestiones como la propia existencia de antecedentes penales. Veremos como se desenvuelve esta cuestión en la futura reforma del Código Penal con la despenalización de las faltas.

Según el proyecto publicado en el boletín oficial de las cortes generales

Centésimo primero. Se modifica el artículo 147, que queda redactado como sigue:
«1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su
integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, atendiendo al medio empleado y al
resultado producido, con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de tres meses y un
día a doce meses.
2. No obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de multa
de uno a tres meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado
producido.
3. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, será castigado con la pena
de multa de uno a dos meses.
4. Los delitos previstos en los dos apartados anteriores sólo serán perseguibles mediante
denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.»

De mantenerse tal texto se reduciría levemente la penalización, lo cual es positivo incluso introduciendo la posibilidad de sancionar con multa; aunque el párrafo cuarto plantea un serio problema. Si la concreción de si estamos ante un supuesto del 1. 2. o 3. depende de la valoración judicial en sentencia, pero para su perseguibilidad en dos supuestos se exige denuncia, esta va a generar serios problemas en la práctica o bien que haya juzgados de la penal tentados de incluir el supuesto en el .1 para evitar impunidades.


sábado, 21 de diciembre de 2013

LA PRUEBA P300 EN LA INSTRUCCION JUDICIAL. UN NUEVO FUTURO?

Recientemente se ha procudido por decisión del Juzgado de Violencia sobre la mujer número DOS de Zaragoza, respaldado por la Audiencia Provincial, la realización a un imputado de la prueba P300. Digamos que se trata de la medición de actividad cerebral ante algunos estímulos, en este caso se le han enseñado una serie de fotografías y la lectura de diversas frases, como podemos ver en esta noticia, con el objeto de poder determinar el paradero del cuerpo de su esposa.

Desde el punto de vista penal plantea muchos interrogantes y he abierto en tuiter un debate al respecto del que voy a recoger diversas ideas. Para no alargar excesivamente la entrada dejaré cuestiones para otra entrada posterior.

En primer lugar, la prueba fue solicitada por la acusación y la defensa se opuso a la misma. El primer planteamiento es claro, hasta que punto es una prueba controvertida con el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo?

La mayoría de los opinantes tendíamos a coincidir en este aspecto. Desde la perspectiva de un abogado con la actual regulación, prima el derecho a no declarar y someterse a esta prueba podría colisionar con este derecho, al ser una parte orgánica del propio imputado la que generaría una "respuesta" informativa contra sus intereses. Un argumento contrario sería que realmente no se está obligando o forzando al imputado a declarar contra sí mismo con una vis coactiva. Así sería asimilable a lo que es el lenguaje no verbal y la valoración del juez de instancia cuando evalúa la credibilidad de la versión del imputado. En estos casos no solo tiene en cuenta la coherencia de su contenido o posibles contradicciones sino también otros elementos que le llevan a dar credibilidad o no a la manifestación, entre ellos el lenguaje no verbal, algo que no es controlado por el sujeto. Una interpretación extensiva de este principio debería llevar a impedir esta evaluación del lenguaje no verbal. Creo que este tema es suficientemente interesante de por sí como para dedicarle otra entrada.

Admitida la prueba pero teniendo en cuenta la cuestión de que no puede obligarse a alguien a practicar una prueba contra sí, esto conduciría a ¿qué ocurriría si un imputado se negase a la práctica de la misma? es decir, si el imputado opusiese resistencia física o la boicoteara de otro modo. A @eyndepenal le sorprendía que el abogado defensor no hubiera aconsejado a su cliente el boicoteo de la prueba. Aquí ha surgido un debate sobre los límites de este tipo de no colaboración. Quizás por mi espíritu de llevar la contraria señalaba una sentencia del Tribunal Constitucional que cito en esta otra entrada.

El supuesto es muy distinto, es sobre análisis de alcoholemia sobre sangre obtenida en tratamientos médicos no invasivos. Pero la sentencia incide en el principio de proporcionalidad, lo que unía a esta otra citada en el recomendable blog de en ocasiones veo reos sobre cacheo penitenciario. Ambos aspectos insisto no son idénticos al que debatimos, pero el Tribunal Constitucional ha puesto el acento en la proporcionalidad y en la colisión con derechos en juego. Mi duda es por tanto si el constitucional validaría este tipo de pruebas precisamente atendiendo a estos elementos.

De todos modos el tema de las intervenciones corporales en detenidos, es bastante complejo y con opiniones discrepantes.

  1. Lo q no entiendo es pq letrado se queja, si cliente no queria no creo pudieran obligarle a someterse a prueba
    Responder a  
    La imagen aparecerá como enlace
  2. en plan discos duros del Pp? No habría desobediencia ?
  3. La renuencia a someterse a prueba (ADN, caligrafica, rueda) no es desobediencia, nadie puede obligar físicamente a imputado 1/2
  4. Sólo es desobediencia no querer soplar en alcoholímetro pero eso es pq expresamente se tipifica como delito en CP 2/2
  5. Pero tenia entendido que si el juez estima procedente ADN se puede obtener aunque el imputado no quiera
  6. de eso saben en audiencia nacional cogiendo colillas de calabozos para practicar pruebas de ADN.



Pero además de ello, Practicada la prueba ¿cual sería la valoración adecuada? cuestión introducida en el debate por @escudolegal. Es decir, que interpretación le damos a la misma según su resultado? Para mi es un claro supuesto de valoración in dubio pro reo, no debiendo ser determinante la misma, debería ir acompañada de otros elementos indiciarios, y desde una perspectiva incriminatoria reforzada.



Dejo para otra entrada lo que a mi me parece más interesante y no se está reflexionando. ¿que posibilidades abre esta cuestión para el proceso penal? Imaginemos un futuro al parecer no tan lejano donde tengamos técnicas que posibiliten el conocimiento efectivo de la verdad y la mentira de una declaración.

No es solo el ámbito penal, pero en el mismo, el acusado tiene derecho a no declarar contra sí mismo que se traduce en la práctica en que puede mentir sin responsabilidad penal añadida al mismo. En todos los órdenes jurisdiccionales los testigos tienen obligación de decir verdad pero habitualmente nos encontramos testimonios que obedecen a la mentira. Y en el proceso civil es habitual que las partes mientan, no pudiendo interrogar a la propia.

Para mi es claro que esta estructura procesal parte de este hecho, la mentira. Pero que ocurriría si tuvieramos técnicas que eliminaran la mentira? el cambio procesal sería abismal. Como digo, lo dejo para otra entrada.

martes, 3 de diciembre de 2013

EL INCREMENTO DE DELITOS CON ELEMENTO TECNOLOGICO

Ayer el diario de Burgos publicaba que el 50% de los delitos cometidos en la provincia tienen un elemento tecnológico. Esta cifra lejos de ser considerada como una anécdota de una concreta provincia indica muy claramente la importancia que el elemento tecnológico está tomando en el ámbito del derecho penal.

No es tanto que se haya incrementado, que así parece ser, los delitos de estricta consideración tecnológica, como los delitos de daños tecnológicos, sino que cada vez está más presente en la comisión de los delitos la existencia de un elemento tecnológico. Algunos ejemplos son claros como las estafas a través de internet así como los delitos cometidos en las redes sociales.

En mi opinión son diversos los factores que inciden en este aumento y enumero algunos, no todos:


  • El cada vez mayor uso y presencia de los elementos tecnológicos en nuestras vidas. 
  • que en el uso de internet está habitualmente extendida una sensación de impunidad amparada en el anonimato que lleva a pensar que es prácticamente imposible que sea detectado el autor de una conducta.
  • La falta de conciencia en que una conducta implica la comisión de un delito como la apropiación de un smartphone que nos hemos encontrado
  •  o en que el mismo tenga la relevancia suficiente como para ser denunciado o perseguido por la policía o guardia civil (acoso, injurias)
  • Inhibidores de conducta. En criminología se estudian aquellos aspectos que hacen que una persona en una determinada situación no cometa un delito, me pregunto hasta que punto la falta de educación en el uso de redes sociales e internet no está favoreciendo la comisión de figuras delictivas.
  • Y que las propias tecnologías también favorecen la detección del sujeto o de la comisión del delito: casos en en que el autor del robo de un smartphone se ha hecho fotografías que han subido al cloud por ejemplo

En definitiva la cifra indicada al principio, el 50% no deja de ser anecdótica dado que con toda seguridad se va a ir incrementando con el paso del tiempo. A la par, no tenemos los suficientes medios de investigación adaptados, ni una administración de justicia preparada ni dotada de unas herramientas legales (ley de enjuiciamiento criminal adecuada). Y también hay un gran déficit formativo en los profesionales que intervenimos.

El tiempo va corriendo y las conductas a través de internet o con medios tecnológicos avanzan mucho más deprisa que nuestra adaptación.