TOP MANTA: DELITO O FALTA

La persecución penal del denominado top-manta se puede encuadrar como delito en los artículos 270.1 al penarse entre otras conductas la distribución de obra literaria, artística o científica o en el 274.2 la comercialización de productos con signos distintivos que supongan una infracción de derechos exclusivos.

Existe un tipo atenuado del 274 así como la consideración de falta cuando el "beneficio" no sea superior a 400 euros, según el artículo 623

5. Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276, respectivamente.

En relación a la falta la jurisprudencia menor  ha establecido que el subtipo atenuado de ese párrafo segundo del 274, y en su caso la falta, "obedecen a supuestos muy concretos de conductas de menor entidad referidas a distribución al detalle, venta directa de algunos ejemplares o copias generalmente de manera callejera y llevada a cabo normalmente por personas en situación de indigencia o precariedad " ( auto A.P. Huelva 15/3/2012 ), "viene aplicándose para vendedores del tipo top manta , a vendedores callejeros que realizan la venta a pie de calle , que realizan en todo caso distribuciones que son realmente al por menor , y que les producen unos reducidos beneficios económicos, impropios incluso para poder subsistir" ( sentencia A.P. Valencia 13/10/2011 ), es aplicable cuando "nos encontramos ante una venta a pequeña escala cuyos autores son personas en situación de pobreza y necesidad " ( sentencia A.P. Alicante 7/11/2011 ), razones por las que se excluye la aplicación del subtipo atenuado y de la falta del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 270 cuando el autor realiza una actividad mercantil o comercial y con establecimiento abierto al público ( sentencias A.P. Sevilla 29/12/2011 y A.P. Valencia 13/10/2011 ).

La cuestión clave a discernir por tanto es el beneficio, al objeto de poder aplicar la falta. En tal sentido, se suelen aportar periciales por las entidades gestoras de derechos o titulares de marcas o signos distintivos, pero debemos estar atento no a la valoración de un hipotético perjuicio para las mismas, o el valor de mercado que pudiera tener el original, sino al verdadero y real beneficio obtenido por el acusado o al potencial según señala alguna sentencia. El beneficio por tanto deberá acreditarse atendiendo a la concreta acción de venta y en algún caso se efectua dicha concreción en informe pericial aplicando un porcentaje sobre una cantidad estimada multiplicando efectos intervenidos por precio de mercado.

Otra cosa distinta será la indemnización por responsabilidad civil, concepto distinto al beneficio, por daños ocasionados a la titular de derechos. En tal sentido, con carácter orientativo hay sentencias que señalan que estos datos indemnizatorios no pueden ser sustituidos por el valor de lo intervenido o el de su equivalente en piezas auténticas (ni sirve para detectar lo vendido ni se puede presumir que los adquirentes de la mercancía falsa, de no tenerla a su disposición en una imitación de precio inferior, hubiera procedido a adquirir la auténtica). Y a falta de prueba del daño, en cualquiera de los elementos que lo componen, excluye la posibilidad de hacer un pronunciamiento al respecto, limitando el mismo a una mínima compensación por el daño causado al "prestigio de la marca" (ver STS de 6/V/2002, número de recurso 2682/2000 , y SSAP de Barcelona de 8/XI/2011 y 6/III/2012 )

Nota.- Al parecer es intención del ominoso ministro de Justicia que padecemos, que desaparezca esta falta del Código Penal y que la venta ambulante vuelva a ser delito incluso en estos supuestos comos se puede ver en el anteproyecto de ley orgánica de reforma del código penal enviado al Consejo de Estado en 5 de abril de 2013

EL CONCEPTO DE GRUPO CRIMINAL

El Código Penal regula en los artículos 570 bis y 570 ter dos agrupaciones distintas, la organización criminal y el grupo criminal. ¿como distinguir estas y sobre todo como distinguir el grupo criminal de la mera coautoria? No es fácil en este ultimo caso.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de noviembre de 2012 tratando el grupo criminal recoge que se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas.

En esta primera aproximación será grupo criminal el grupo que reuniendo características de las definidas en el 570 bis para la organización criminal, no las recoge todas. Habrá unión de forma concertada de mas de dos personas, con la finalidad de perpetrar delitos. De modo que basta, pues, la no concurrencia de uno de los elementos estructurales del tipo de organización delictiva, para que nos encontremos ante un grupo criminal.

De este modo, se reducen los requisitos que caracterizan la organización delictiva, exigiendo sólo cierta permanencia ("formación no fortuita"), y una estructura básica que supone la actuación concertada de sus miembros pero que no requiere una asignación formal de funciones entre los distintos miembros del grupo, ni continuidad en la condición de miembro. En definitiva, para delimitar el ámbito del grupo criminal del de la organización criminal, la diferencia reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales, mientras que el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas) pero puede carecer de una estructuración organizativa perfectamente definida, o bien, puede contar con una estructura organizativa interna pero no perpetuarse en el tiempo.

En este sentido, cabe considerar comprendidos en la definición de grupo criminal, los supuestos de organizaciones "de carácter transitorio" o que actúan "aun de modo ocasional" que se habían venido incorporando en diversos subtipos agravados por pertenencia a organización criminal en la parte especial del Código Penal y sobre los que se había pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ofreciendo una interpretación restrictiva de tales supuestos, señalando que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por la actividad, permitiendo hablar de una empresa criminal ( STS 1095/2001 y ST de fecha 10 de marzo de 2000 , entre otras.)

En mi opinión resulta difícil en algunos casos la línea de separación con la mera coautoría por lo que habrá que acudir a la exposición de motivos de la LO 5/2010 que justifica la tipificación del grupo criminal, extramuros del concepto de organización criminal, a partir de la necesidad de responder a otros fenómenos análogos muy extendidos en la sociedad actual, a veces extremadamente peligrosos o violentos, que no reúnen esos requisitos estructurales. Por ello se definen los grupos criminales en el art. 570 ter como formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las citadas organizaciones, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes.

En tal sentido la Circular de la Fiscalía 2/ 2011 establece que: En definitiva, lo decisivo es que la existencia de concierto entre una pluralidad de personas para el desarrollo de un proyecto criminal, posibilita el desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas integrantes del mismo, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por un grupo criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad.

Para mi esa es la clave diferenciadora y solo deberán sancionadas por ese tipo, esas concretas situaciones. Lo que se busca perseguir son según dicha sentencia un tipo de comportamientos cada vez más frecuentes en nuestra sociedad que inciden de forma importante en la seguridad ciudadana, al tratarse de agrupaciones criminales que desarrollan una forma de delincuencia en grupo sin vocación de permanencia ni estructura estable, que es útil para la comisión reiterada de cualquier modalidad delictiva, desde pequeños hurtos, robos o estafas, y otros delitos contra la propiedad, hasta operaciones de tráfico de drogas, como es el caso de grupos familiares dedicados a la venta de droga cuyos miembros indistintamente desempeñan diferentes tareas dirigidas a tal fin. A su vez, permite diferenciar este fenómeno de estructuras organizativas complejas, como puede ser un cártel que opera internacionalmente traficando con drogas o una red dedicada a la trata de seres humanos, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad y va a permitir guardar la debida proporcionalidad punitiva como respuesta a los hechos a los que se aplican tales tipos delictivos.

LA IMPORTANCIA DE ESTAR EN PARADERO CONOCIDO: SUSPENSION DE LA PENA

Algo que puede parecer extraño a quien no es abogado penalista es que tus clientes desaparezcan sin dejarte modo de localizarlos. Es algo además bastante habitual en los asuntos del turno de oficio. Si bien puedes tenerlos mas o menos controlados hasta el juicio oral, a partir de ese momento se elevan las probabilidades de que el susodicho pase a estar en "paradero desconocido" que es como se viene a denominar esta situación.

Al menos yo, les insisto hasta la saciedad en la importancia de saber siempre donde están. No solo porque si antes del juicio oral el juzgado detecta la inexistencia de un domicilio o que está en paradero desconocido pueda decretarse la prisión provisional (en aquellos delitos que no pueden juzgarse sin la comparecencia personal del acusado a la vista) sino por los problemas que suelen producirse posteriormente, una vez ya dictada sentencia.

Es el caso de las revocaciones de la suspensión de condena. Un supuesto que puede ocurrir es que habiendose acordado la suspensión de la condena por cumplirse los requisitos legalmente establecidos en el artículo 80 y siguientes del Código Penal se intenta notificar al condenado y este no es hallado, pasando a estar en paradero desconocido, momento en que se procede a revocar dicha suspensión lo que implicará la entrada en prisión. Como se ve, la consecuencia es seria y grave. ¿que ha dicho la poca jurisprudencia en este tema eso sí, de manera mayoritaria?

La Sala de la Audiencia Provincial de Burgos Sección 1ª en Auto de fecha 27 de Septiembre de 2.010 (Rollo de Apelación nº 373/10 ; Ejecutoria nº 81/06), recogiendo la doctrina mantenida por la Audiencia Provincial de Castellón en auto de fecha 4 de Abril de 2.008, establece que la peligrosidad del condenado, a efectos de suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad, no es la única circunstancia que debe tenerse en cuenta, porque también debe valorarse la disposición del sujeto al Tribunal, conectando ello con la resocialización y readaptación del penado que con el beneficio de la suspensión se pretende, "aspectos que no se dan en el presente caso por el ignorado paradero del condenado que de este modo evidencia renuencia al cumplimiento de resoluciones judiciales y nula pretensión de resocialización". También señala que "como ya exponíamos en nuestro Auto de 19 de Marzo de 2.003 , toda persona sometida a un proceso judicial debe mantenerse a disposición del Tribunal.......En igual sentido, puede afirmarse que la notificación del Auto impugnado, al tener un carácter eminentemente personal (se imponen obligaciones de cumplimiento personalísimo) debe ser efectuado directamente al interesado.......en el presente caso, no consta que al condenado (-) se le haya notificado el auto, porque se haya en paradero desconocido, luego se ha obviado un trámite esencial que deja sin operatividad y efectividad el dicta del auto", remarcando la importancia de la notificación personal de la concesión de la suspensión.

En tal sentido mantienen "que la presencia del condenado, exigida en la anterior Ley de Condena condicional, debe entenderse igualmente necesaria tras el nuevo Código Penal, no solo a la atención de las peculiaridades,exigencias y finalidad de este beneficio, sino también por la necesidad de su presencia para determinar con precisión la peligrosidad del condenado, así como por exigencia legal introducida por la Ley 10/95 de audiencia a las partes, audiencia previa que tiene como finalidad la determinación de los plazos de suspensión y la valoración de sus circunstancias personales a tener en cuenta antes de resolver sobre la concesión o no de la suspensión condicional ( art. 80.2 del Código Penal ) y también declarar la imposibilidad total o parcial de que el condenado pueda satisfacer las responsabilidades civiles que hubiere generado ( art. 81.3 del Código Penal ) que, igualmente, es requisito previo para el otorgamiento de la suspensión regulada en el art. 87 del Código Penal, e incluso para decidir sobre la revocación o no de la misma, en caso de infracción de las obligaciones o deberes impuestos ( art. 84 del Código Penal ).

De todo ello, así como el espíritu y finalidad de la suspensión condicional y los postulados propios del proceso penal, establecidos, entre otros, en el art. 299 de la LECr ., en cuanto se habla de aseguramiento de personas, que refieren no solo al sumario y acto del juicio, sino también para el cumplimiento de la pena, y art. 539, párrafo 4º, de la misma ley adjetiva que prescribe las medidas a adoptar en caso de riesgo de fuga; cabe concluir la necesidad de que los condenados estén a disposición del juez o tribunal sentenciador para poder recibir el beneficio examinado y que, "en caso de situación de paradero desconocido, no debe ser concedido, pues, además de no estar el condenado a disposición del juzgado o tribunal sentenciador, no es posible conocer las circunstancias actuales del mismo".

En la misma línea el auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Albacete de fecha 28 de Enero de 2.004 al señalar que " este Tribunal en diversas resoluciones, ya ha resuelto que no puede concederse el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena a quien se encuentra en situación de ignorado paradero. Parece incongruente conceder un beneficio que va destinado a quien habiendo delinquido por vez primera se compromete a no volver a delinquir en el plazo que se le señale. Compromiso o notificación del auto que no es posible cuando su destinatario se encuentra en paradero desconocido, incumpliendo, dicho sea de paso, su obligación de permanecer a disposición del Tribunal ".

El auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 4 de Abril de 2.008 , argumenta que al encontrarse el penado en ignorado paradero no podría establecer, notificarse y aceptarse por éste las condiciones básicas de suspensión de la ejecución de la pena (también auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 11 de Marzo de 2.008 ); no puede argumentarse que la concesión contribuye a una mejor reinserción social del penado, cuando ni siquiera está a disposición del juez o tribunal para el cumplimiento de la pena, generando la posibilidad de la prescripción de la misma; uno de los deberes o condiciones de la suspensión es la sujeción del penado al juez o tribunal sentenciador ( artículos 530 y 835.1 de la LECr .), a cuya disposición debe estar para poder dar cumplimiento a la ejecutoria o conceder su suspensión o sustitución ( auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón de fecha 6 de Noviembre de 2.001 ), por lo que difícilmente puede concederse la suspensión del cumplimiento de la pena cuando dicho beneficio está abocado desde el principio a su revocación por incumplimiento del deber de sujeción antes citado.

LA ESTRATEGIA DE DEFENSA: URDANGARIN

Una de las importantes funciones que ha de desarrollar un abogado al defender los intereses de su cliente es desarrollar una adecuada estrategia. Esto es común a todos los órdenes jurisdiccionales, pero se hace especialmente importante en el orden penal, y en este, por el particular desarrollo de su procedimiento, muy distinto al del resto, todavía más. Digamos que al poseer una fase de instrucción, que se dilata en el tiempo y en el cual las diligencias probatorias no se desarrollan simultaneamente si no una tras otra con diferencia de dias entre ellas; da un mayor juego a desarrollar estrategias, que muchas veces implican decisiones sobre que prueba o pruebas pedir, cuando pedirlas, influyendo en estas cuestiones el resultado de las que se van practicando.

Ayer se publicaba esta noticia en El Pais en el que se criticaba la estrategia de defensa del abogado de Urdangarin. Es cierto que con otros compañeros y a través de tuiter, he podido percatarme de que muchas decisiones de dicha defensa han sido criticadas. No ha sido mi caso por dos razones fundamentales, no me gusta criticar a un compañero y la segunda y más importante, no se puede juzgar una estrategia de defensa sin contar con toda la información sobre lo que está ocurriendo. Y para ello habría que saber todo lo que sabe, y ha sabido en cada momento, el abogado de Urdangarín.

Pero sí que hay una cosa al menos en la que coincido con la expresada noticia, y que considero extremadamente importante y de ahí que esté escribiendo esta entrada. Cuando nos encontramos en un procedimiento penal con varios coimputados, suele ser desastroso que no haya una estrategia leal y unida entre todos ellos. En el momento en que esa unión se resquebraja y como se tenga la mala idea de que alguno de ellos piense que su absolución va a ser conseguida sobre la condena de otro, el desastre se apoderará de todos. La estrategia de encender el ventilador y soltar mierda, suele acabar con todo el mundo condenado. Incluyendo al que ha encendido el ventilador.

Esto es algo que saben a la perfección los cuerpos policiales, que muchas veces tratan desde el primer momento de sembrar la discordia entre los detenidos para favorecer confesiones espontaneas. Y es algo tambien que ha de saber cualquier abogado penalista. Esto no quiere decir que siempre haya que adoptar defensas colectivas numantinas. Hay que analizar siempre caso por caso-

¿Por qué ha adoptado esta perniciosa estrategia el abogado de Urdangarín? Me gustaría saber la respuesta y tener las claves para saber por qué se opuso a que la mujer de Torres no estuviera como imputada. Estoy convencido que no fue un decisión tomada sin reflexionar, que obedece a alguna razón o información particular. A alguna estrategia defensiva. En muchas ocasiones he tenido la sensación que en el entorno de Urdangarín existió durante mucho tiempo (y que lo siguen pensando) que esto no acabaría en una condena, por ser Urdangarín esposo de quien es y miembro de la familia politica que es. Y que en cualquier momento el proceso daría la acrobacia pertinente para posibilitarlo. Y puede que pensaran dejar a su suerte a Torres, o incluso sacrificarlo, pensando que nunca les podría dar un golpe mortal. Si además es cierto como dice la noticia que Urdangarín no tenía copia de todo el material documental, y no se lo explicó adecuadamente a su abogado, nunca pudieron valorar con precisión el riesgo que podian estar corriendo. Y se incrementaban por tanto las probabilidades de tomar decisiones estratégicas erroneas. Funcionando como funciona este pais, nunca conoceremos muchos detalles de la investigación y de lo ocurrido. Y me quedaré con esa incógnita.

Pero libremonos en estos momentos de definir esta o cualquier estrategia como errónea. Hasta el rabo todo es toro. Y en un juicio siempre hay que esperar a la última sentencia y a la firmeza de la misma. Y no olvidemos que no toda estrategia resulta en victoria. Pero no tenerla, sí que lleva aparejada de manera mayoritaria una derrota estrepitosa.

LA ANALITICA DE SANGRE DE ACCIDENTADO SIN SU CONSENTIMIENTO EN LOS DELITOS DE CONDUCCION BAJO INFLUENCIA DEL ALCOHOL

Podemos decir que el ultimo juicio mediático de estos días, del que todavía estamos esperando sentencia, es el de Ortega Cano acusado de un delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas con resultado de homicidio, por conducción temeraria. La defensa ha sido encomendada a un prestigioso abogado penalista de Zaragoza y la información que tengo al respecto es que el mismo siempre ha tenido el firme convencimiento de una sentencia absolutoria por entender nula la prueba esencial relativa a la analítica de sangre. No conozco exactamente sobre que posiciona la nulidad, si sobre la obtención de la misma, fallos en la cadena de custodia, etc., pero aprovecho este tema para exponer la posición del Tribunal Constitucional para este tipo de casos. El tema es sensible, pues los supuestos en que el responsable de un accidente tenga lesiones tan graves que no pueda prestar el consentimiento a la extracción de la sangre y no se pueda realizar obviamente el análisis espirado (alcoholímetro) suelen conllevar importantes afecciones a terceros y por tanto tampoco podemos correr el riesgo como sociedad de que estas conductas queden impunes, precisamente en sus supuestos de comisión más graves.

Cabe traer a colación la importante Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, nº-25/2.005, de 14 de febrero , que considera que las pruebas de extracción de sangre a que fue sometido un acusado que arrolló con su ciclomotor a un peatón, para comprobar la existencia de alcohol en sangre, no lesiona el derecho a la "intimidad corporal" por cuanto no se llevó a cabo en un ámbito policial o judicial, sino simplemente curativo, durante su estancia hospitalaria, como es el caso que ahora se está enjuiciando. La extracción sanguínea que arrojó el dato de la presencia de alcohol en sangre fue realizada en el marco de una amplia batería de pruebas médicas, y resultaban imprescindibles, obviamente, a fin de determinar el ulterior tratamiento curativo a aplicar, es decir, tenían una finalidad terapéutica o instrumental desde la perspectiva médico-asistencial.

De esta forma, dice el Tribunal Constitucional, consistiendo la prueba en cuestión en un análisis de sangre, que es una intervención corporal leve, es evidente que, habiéndose realizado de forma voluntaria, no se ha lesionado ni el derecho a la integridad física del artículo 15-1º de la Constitución Española de 1.978, ni el derecho a la intimidad corporal. Pero añade el Tribunal Constitucional que el que no exista vulneración alguna del derecho a la intimidad corporal no significa que no pueda existir una lesión del derecho más amplio a la intimidad personal del que aquél forma parte, ya que esta vulneración podría causarla la información que mediante este tipo de pericia se ha obtenido. Según doctrina reiterada de dicho Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la personal, artículo 10.1º de la Constitución Española de 1.978, implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana, y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada de lo íntimo.

En el caso concreto de las intervenciones corporales, la violación de este derecho puede producirse, no ya por el hecho en sí de la intervención, sino por razón de su finalidad, es decir, porque a través de la práctica de esa prueba se pueda obtener una información que el sujeto no quiera desvelar, lo que pude suponer una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

Como señala el Tribunal Constitucional esto no quiere decir que el derecho a la intimidad sea absoluto, pues cede ante intereses constitucionalmente relevantes. De este modo, el Tribunal Constitucional exige la existencia de unos requisitos:

1º-Que la medida limitativa del derecho esté prevista por la ley. En el caso, el artículo 339 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza al juez de instrucción a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales en relación con el cuerpo del delito.

2º-Que la decisión de solicitar la medida sea idónea, apta y adecuada, para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido con la misma, que sea necesaria a tal fin, es decir, que no existan otras medidas menos gravosas. En el supuesto de hecho, en cuanto a la decisión judicial de interesar del centro hospitalario la remisión de los resultados de la analítica de referencia para determinar la tasa de alcohol en sangre, en el curso de una causa penal abierta tras la muerte de una persona, lesiones irreversibles de otra y lesiones graves en otras tres, en donde concurren varios indicios de los que racionalmente se desprende la previa ingesta de alcohol por parte de uno de los intervinientes en el accidente resulta desde luego idónea y necesaria.

3º-Que el sacrificio que impone de tales derechos no resulte desmedida en comparación con la gravedad de los hechos y de los indicios existentes. La proporcionalidad también se deriva de lo antes comentado, al resultar la muerte de una persona y lesiones muy graves en varias más se entiende que la medida es proporcionada.

4º-Que se adopte mediante resolución judicial "especialmente" motivada. En lo que a la motivación se refiere, la regla de la proporcionalidad de los sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental, y bien se comprende que el respeto de esta regla impone la motivación de la resolución judicial que excepcione o restrinja el derecho, pues sólo tal fundamentación permitirá que se aprecie, en primer lugar, por el afectado y que se pueda controlar, después, la razón que justificó, a juicio del órgano judicial, el sacrificio del derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de febrero de 1.989). Por ello, el órgano jurisdiccional debe plasmar el juicio de ponderación entre el derecho constitucional afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que su ausencia ocasiona, por sí sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo. Es destacar que la resolución del Tribunal Constitucional hable de "especialmente" motivada.

En el caso de que ni se recabe el consentimiento del acusado, ni la resolución judicial que lo supla haya sido debidamente fundamentada y razonada mínimamente, nos encontraremos ante una prueba no válida. En el mismo sentido cabe destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/2.007, de 24 de septiembre, que contempla el supuesto de unos agentes de la Guardia Civil que cometen el error de dirigirse, ante la imposibilidad de realizar al conductor la prueba del aire espirado, directamente a los facultativos del hospital para solicitar una analítica que determinase la tasa de alcohol en la sangre, declarando el Tribunal Constitucional la nulidad de la prueba practicada, al pasar por encima de la intimidad del recurrente, puesto que no contó con su consentimiento o, en su defecto, de la autorización judicial oportuna. Y ello por aplicación del artículo 11.1º, segundo inciso, de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1.985, que dice que "NO SURTIRÁN EFECTO LAS PRUEBAS OBTENIDAS, DIRECTA O INDIRECTAMENTE, VIOLENTANDO LOS DERECHOS O LIBERTADES FUNDAMENTALES". De esta forma, y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de abril de 1.997, la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (directa o indirectamente), pues sólo de este modo se asegura que la prueba inicial no surta efecto alguno en el proceso. Es lo que en la doctrina anglosajona se llamó "doctrina del fruto del árbol envenenado", es decir, no sólo no puede tenerse en cuenta para fundamentar una sentencia de condena la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental, sino también la que, directa o indirectamente, se derive de la élla.

LA VALORACION DE LA PRUEBA TESTIFICAL DE LA VICTIMA

El Tribunal Supremo ha otorgado a la declaración de la víctima el valor de prueba de cargo, siempre que concurran tres requisitos reiteradamente señalados por la jurisprudencia:

1º) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

2º) Verosimilitud del testimonio, por cuanto que es necesario que nos encontremos ante una manifestación, que por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastarlas afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias.

3º) Persistencia en la incriminación. Por último debe comprobarse cual ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonio sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Al contrario de lo que se piensa comunmente, la declaración de la víctima puede ser suficiente para sustentar una sentencia condenatoria, si bien, dado que lo que no podemos olvidar es que la clave de los juicios, sean en el orden que sean, es la prueba; es conveneniente que la misma venga mínimamente reforzada por elementos de prueba objetivos, como documental, partes de lesiones u otras testificales, pues si no podría entenderse que no se cumple el segundo requisito expuesto, el de la verosimilitud del testimonio.

ACCESO, PRESENTACION DE DOCUMENTOS Y REVELACION DE SECRETOS

La mayoría de los particulares, y tambén muchos compañeros abogados, desconocen las repercusiones del delito de revelación de secretos regulados en el artículo 197 del código Penal y en particular, el tipo más básico de su apartado primero. Esto supone correr serios riesgos de cometer un delito, en ocasiones, pensando que se estaba haciendo algo correcto, y muchas veces por imitación de otras conductas que hemos visto en otras personas o compañeros.

En particular, he visto notables situaciones de riesgo en los juicios cuando las partes, asesoradas en tal sentido por su abogado, o desaconsejadas de actuar de tal modo, aportan documentos de contrario que no deberían estar en su posesión. Al margen de cuestiones relacionadas con la ley organica de protección de datos, me voy a centrar en la repercusión penal de algunas conductas y la facilidad de su comisión, como digo.

La jurisprudencia define los siguientes elementos del tipo básico de revelación de secretos:

1º.- la conducta típica, en la que se pueden distinguir dos modalidades: apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, y la interceptación de telecomunicaciones o la utilización de artificios técnicos de escuchas, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o cualquier otra señal de comunicación;

2º.- Sujeto activo del tipo básico podrá ser cualquiera, "el que", dice el texto legal;

3º.- sujeto pasivo, ha de ser el titular del bien jurídico protegido y se corresponderá con el de objeto material del delito, pues el concepto que se examina utiliza el posesivo "sus" referido a papeles, y también al otro supuesto, intercepta "sus telecomunicaciones".

 4º.- La conducta típica, se consuma con el apoderamiento, interceptación, etc., sin necesidad que se produzca el efectivo descubrimiento de los secretos, o vulneración de la intimidad, siendo posibles las formas imperfectas de ejecución, tentativa acabada o inacabada. No hay duda de que el bien jurídico que protege el precepto es la intimidad y así lo establece la STC 134/1999, de 15.7 ( RTC 1999, 134) ; y STS 694/2003, de 20.6 ( RJ 2003, 4359), entre otras, en coherencia con el enunciado del Título en el que se sitúa el artículo: "Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio". Y que la idea de secreto con el que se enuncia el capítulo en el que se sitúa el tipo penal aparece indisolublemente unido a la protección del derecho fundamental de la inviolabilidad de las comunicaciones consagrado en el artículo 18 de la Constitución Española como parte integrante del derecho a la intimidad personal.

 5º.- El elemento subjetivo del delito, constituido por la conducta típica que ha de ser dolosa, pues no se recoge expresamente la incriminación imprudente, exigida conforme al art. 12 CP 95, ha de llevarse a cabo con la finalidad de descubrir secretos o vulnerar la intimidad, ya que la dicción literal del precepto emplea la preposición "para" ( TS Sala 2ª, S 10-12-2004 ).

Importante, no solo se pena el abrir cartas o acceder a comunicaciones, sino que basta con el mero APODERAMIENTO, lo cual amplia notablemente el campo de conductas que son susceptibles de ser penadas.

En la misma línea, la STS de 23 octubre 2000 dice que lo relevante a efectos de la configuración del tipo no es en sí la apertura de la correspondencia, sino el apoderamiento "intelectual" de su contenido sin consentimiento, que es lo que constituye la conducta típica sancionada por el legislador. Así pues, nos encontramos ante un delito que requiere no solo el dolo genérico de saber lo que se hace y la voluntad de hacerlo, sino también el dolo específico caracterizado por el ánimo tendencial de invadir la esfera de privacidad e intimidad que representa la correspondencia privada de las personas.

Es decir, que es esencial que la conducta sea dirigida a tener conocimiento de la privacidad e intimidad de la otra persona. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 19 de diciembre de 2012 condena a la esposa que aporta a un juicio documentación fiscal de su marido con el que ya no hay convivencia, recibida por carta en su domicilio. Y expresa:

“no pudo haber abierto la carta por error, al haber podido considerar equivocadamente que la carta iba dirigida a ella. Tampoco pudo confundirla con ese otro tipo de correspondencia habitual que se ha mencionado, sino que sabía expresamente quién era el remitente, la AEAT, y quién el destinatario, D. Jacobo . En aquel momento tuvo que ser consciente de que al abrir la carta, podía acceder al conocimiento de un ámbito de información reservada de su exesposo”

Y todos hemos visto como en procesos de familia, y de otro tipo, alegremente se aporta documentación relativa a la otra parte, sin considerar en que si la vía de obtención no es la adecuada (y la mayoría de las veces va a ser así, no adecuada) podemos estar haciendo que nuestros clientes sean condenados por un delito.

Por último, la gente suele pensar equivocadamente, hoy mismo me ha pasado con una fiscal, que la comisión solo se da, si la información obtenida se difunde y utiliza, y no es así; la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 12 de noviembre de 2012 dice que señala “la doctrina que tal precepto se configura como un tipo penal de consumación anticipada, pues basta apoderarse de los papeles o cartas, para que el delito se consume, siempre que aquellas acciones estén filtradas por el propósito - conseguido o no - de descubrir los secretos o vulnerar la intimidad ajena “ Es decir, nuevamente el mero apoderamiento, ya supone la comisión de un delito.