Comentario a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020 sobre el delito del 197.7 del Código penal.
El tipo, con una deficiente y problemática redacción es el que recojo a continuación. Se trata de un tipo introducido en la reforma de 2015 para perseguir unas conductas muy concretas que se daban con cada vez mayor frecuencia utilizando las redes sociales, servicios de mensajería instantánea, etc. y que como digo por la dificultad de marcar el límite entre lo punible y lo no punible, es farragoso y confuso. El Tribunal Supremo entra a aclarar algunas cuestiones, algunas en mi opinión bastante obvias. Algunas cuestiones ya las comenté en esta entrada del blog
Y no es que lo diga yo, es que lo dice el propio Tribunal Supremo en esta sentencia "La defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto
dificulta la exégesis" Es decir, que sabemos lo que se quiere perseguir, pero solo se puede castigar lo que dice el tipo penal, que es tan deficiente que dificulta esta aplicación.
7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.
¿SOLO SE CASTIGA A QUIEN REALIZA LA OBTENCION DE LA IMAGEN O TAMBIEN A QUIEN NO LA REALIZA PERO LA RECIBE?
Esta es la cuestión que plantea la defensa, que como quien realiza la imagen es la víctima y no el condenado, la aplicación del tipo es incorrecta. Y tiene su base, pues si releemos el deficiente tipo habla de imagentes "que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio" Y esta lectura literal indica que el autor pide consentimiento para la obtención de la imagen, Si lo entendemos así, excluimos supuestos en que una persona toma una imagen de si misma y la envia a otra persona, que a su vez la reenvía.
El Tribunal Supremo no opina así y nos dice que: ". Obtiene la imagen, desde luego,
quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también
obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de
cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.
Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas « ...en un domicilio o en cualquier otro
lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de
la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con
una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su
cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio,
por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código
Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en
cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más
que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se
verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables
sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista."
Debemos entender tres cosas del tipo y de la conducta que busca perseguir:
* Las imágenes han de ser realizada en un ámbito íntimo y excluido de mirada de terceros. Quien voluntariamente se presta a la conducta reflejada lo ha hecho para mantener un círculo reducido de intimidad. Quien voluntariamente se expone y reduce su expectativa de privacidad ha de asumir por tanto las consecuencias de esa exposición.
* Se castiga a quien obteniendo esas imágenes con anuencia (con consentimiento) de esa persona las difunde a terceros, pues precisamente esa imagen ha sido obtenida excluyendo la voluntad de que sea vista por otras personas.
* En tercer lugar, la divulgación de la imagen ha de menoscabar gravemente la intimidad de la persona. Asociamos este tipo delictivo con el sexting y con imágenes de contenido sexual, pues es digamos el motivo esencial de su incorporación al Código Penal, pero no sanciona en exclusiva este tipo de imágenes. Y esto, por su indefinición, es peligroso en el ámbito penal al quedar la interpretación de lo que es delictivo en manos de un tercero (juez).
LA CONDUCTA DE QUIEN HA RECIBIDO POSTERIORMENTE ESA IMAGEN Y CONTINUA LA REDIFUSION
Estamos hablando de que una vez que una persona ha cometido el delito y difundido a terceros, si estos terceros continúan la redifusión, ¿pueden ser sancionados penalmente? El Tribunal Supremo entiende que no:
"es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de
confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión
personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación
en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la
entrega, queda extramuros del derecho penal"
El Tribunal Supremo entiende que solo se busca perseguir a quien ha traicionado el círculo de confianza inicial que motiva que se obtenga la imagen en cuestión. Ojo. Esto no excluye que esa relación sea plural, es decir, que la víctima comparta la imagen con un grupo y que por tanto el autor sea colectivo.
¿Y SI SOLO SE REENVIA LA IMAGEN A UNA PERSONA?
El tipo penal habla de revelar o ceder a terceros, pero aunque se utilice el plural, el Tribunal Supremo entiende que también es punible si solo se reenvia a una persona: "el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la
afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas.
Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva
en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor
de las imágenes."
GRAVE MENOSCABO DE LA INTIMIDAD
Es necesario en este punto conocer el caso concreto enjuiciado. A envia a B una fotografia suya de su desnudo que B reenvia a C, la pareja de A, que por tanto ya ha visto en ocasiones a A desnuda. La defensa plantea que no hay ese grave menoscabo de la intimidad.
El Tribunal Supremo recuerda que no solo se produce ese menoscabo con imágenes de contenido sexual y luego nos dice que "Se proyecta sobre toda manifestación
de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de
legitimidad que otorga la anuencia de la víctima".
Pero no nos dice lo que tenía la oportunidad de remarcar, aspecto donde en mi opinión flojea la sentencia, y que incido. El tipo no está diciendo que la imagen (que es lo que pensamos inmediatamente) afecte a su intimidad. Lo que sanciona es que la divultgación produzca un grave menoscabo de la intimidad, y eso puede derivarse de la imagen o del propio hecho de la existencia de esa imagen. Quiero decir, que igual no lo consigo, que la divulgación de esa imagen en este supuesto evidencia un contexto de relación íntima entre A y B cuya divulgación a C sí que está produciendo un grave menoscabo de la intimidad.
Y hubiese sido positivo remarcar este aspecto precisamente por uno de los motivos de la existencia de este delito, el revenge porn. Aunque en este (y otros casos) no haya "porn".
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