SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL CASO STRAWBERRY. LIBERTAD DE EXPRESION

La sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de febrero de 2020 resuelve el recurso de amparo frente a la condena del Tribunal Supremo (que comenté en esta entrada del blog) tras la inicial sentencia absolutoria de la Audiencia Nacional (que también comenté en esta otra entrada del blog).

LOS ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE LA LIBERTAD DE EXPRESION

Centro el análisis en lo relativo a la alegada infracción del derecho fundamental a la libertad de expresión. Así, tras enumerar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aplicable, el Tribunal Constitucional nos indica los elementos caracterizadores de la libertad de expresión

- el carácter institucional de la libertad de expresión como una garantía para la formación de una opinión pública libre.

- el carácter limitable de la libertad de expresión, singularmente de las manifestaciones que alienten la violencia

- el discurso del odio. Ante conductas que pueden ser eventualmente consideradas manifestaciones del discurso del odio, la labor de control constitucional que debe desarrollarse es la de ‘dilucidar si los hechos acaecidos son expresión de una opción política legítima, que pudieran estimular el debate tendente a transformar el sistema político, o si, por el contrario, persiguen desencadenar un reflejo emocional de hostilidad, incitando y promoviendo el odio y la intolerancia incompatibles con el sistema de valores de la democracia’

RESPUESTA PENAL Y LIBERTAD DE EXPRESION

La limitación penal de la libertad de expresión debe ponderarse con extremo cuidado para que la posible respuesta penal ante la expresión no suponga un límite al libre ejercicio de la misma.

Esto enlaza con la sentencia 235/07. En la STC 235/2007, en relación con los delitos de genocidio se afirmaba que ‘la especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión’ (FJ 9). Esa idea de la necesidad de que la justificación opere como una incitación indirecta a la comisión del delito fue la que determinó que la STC 235/2007 declarara la inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio, ante la ausencia de ese elemento de incitación en su tipificación (FJ 8).

Y en la misma sentencia, afirmó que ‘[t]ratándose de la expresión de un juicio de valor, sí resulta posible apreciar el citado elemento tendencial en la justificación pública del genocidio. La especial peligrosidad de delitos tan odiosos y que ponen en riesgo la esencia misma de nuestra sociedad, como el genocidio, permite excepcionalmente que el legislador penal sin quebranto constitucional castigue la justificación pública de ese delito, siempre que tal justificación opere como incitación indirecta a su comisión.

El elemento esencial para el Tribunal Constitucional es que la expresión, de algún modo, opere como incitación a la comisión de un delito."siempre que no se entienda incluida en ellas la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo, que resultaría plenamente amparada por el art. 16 CE y, en conexión, por el art. 20 CE’"

LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha mantenido también que la libertad de expresión tiene límites, y ha entendido que no existe lesión a la libertad de expresión en diversos supuestos en que se castigaba el justificar el recurso a la violencia para la obtención de objetivos políticos.

Cuestiones concretas que ha valorado en determinados casos:

- el mayor o menor impacto de difusión pública

- las circunstancias personales de quien desarrolla la conducta

- la coincidencia de la conducta en el tiempo con acciones terroristas

- contexto de violencia en la que esa manifestación ha tenido alguna influencia

- el contenido de las concretas manifestaciones " la valoración debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identificados como defensa de actitudes violentas en la consecución de esos objetivos"

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL JUICIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA EXPRESION Y DE LA RESPUESTA PENAL

Expresado lo anterior, procede realizar el juicio de proporcionalidad para ver si la respuesta penal se ha excedido en relación a las manifestaciones efectuadas.

El Tribunal Constitcional "recuerda que en este contexto de análisis la labor que debe desarrollar el órgano judicial penal consiste en valorar, como cuestión previa a la aplicación del tipo penal y atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, si la conducta que enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión"

Según el Constitucional la ausencia de este examen previo supone una vulneración de derechos fundamentales y en ese sentido en el caso de recurso de amparo se debe "verificar si las resoluciones judiciales impugnadas, al imponer la sanción penal, han valorado como cuestión previa si la conducta que se enjuicia constituye un ejercicio lícito del derecho fundamental a la libertad de expresión y, en ese marco de valoración, han ponderado las diversas circunstancias concurrentes en el caso, pues así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales."

ANALISIS DEL CASO STRAWBERRY

Entrando a esa verificación de la sentencia de casación, el Tribunal Constitucional considera que en la sentencia del Tribunal Supremo no se recogen las bases sobre las cuales se podía considerar la conducta de Strawberry. Ciertamente en la sentencia del Supremo se hace referencia a que realizar las manifestaciones por redes sociales suponen una mayor amplificación el daño y se recoge que las manifestaciones son objetivamente causantes de daño o menosprecio a las víctimas. Es decir que sí que se ha analizado: contenido, forma y efectos.

Pero el Tribunal Constitucional echa en falta la evaluación de los siguientes parámetros:

- importancia de los mensajes para la formación de opinión pública libre

- si los mensajes podían ser manifestación de adhesión a opciones políticas legítimas

- análisis de si la condena podía ser un freno a la libertad de expresión de contenidos similares

- si se defendían actitudes violentas contra el orden legal o constitucional

Y recalca como esencial la necesidad de que una sentencia condenatoria analice el objetivo e intención de los mensajes, algo que no se hace en la sentencia del Tribunal Supremo por entender que no es necesario.

En conjunto, entiende que no se ha producido en la sentencia del Tribunal Supremo el correcto análisis previo que hemos indicado anteriormente y que por tanto se ha vulnerado el derecho a la libertad de expresión.

SEXTING O REVENGE PORN. SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 24 DE FEBRERO DE 2020

Comentario a la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2020 sobre el delito del 197.7 del Código penal.

El tipo, con una deficiente y problemática redacción es el que recojo a continuación. Se trata de un tipo introducido en la reforma de 2015 para perseguir unas conductas muy concretas que se daban con cada vez mayor frecuencia utilizando las redes sociales, servicios de mensajería instantánea, etc. y  que como digo por la dificultad de marcar el límite entre lo punible y lo no punible, es farragoso y confuso. El Tribunal Supremo entra a aclarar algunas cuestiones, algunas en mi opinión bastante obvias. Algunas cuestiones ya las comenté en esta entrada del blog

Y no es que lo diga yo, es que lo dice el propio Tribunal Supremo en esta sentencia "La defectuosa técnica jurídica que inspiró la redacción del precepto dificulta la exégesis" Es decir, que sabemos lo que se quiere perseguir, pero solo se puede castigar lo que dice el tipo penal, que es tan deficiente que dificulta esta aplicación.

7. Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa.

¿SOLO SE CASTIGA A QUIEN REALIZA LA OBTENCION DE LA IMAGEN O TAMBIEN A QUIEN NO LA REALIZA PERO LA RECIBE?

Esta es la cuestión que plantea la defensa, que como quien realiza la imagen es la víctima y no el condenado, la aplicación del tipo es incorrecta. Y tiene su base, pues si releemos el deficiente tipo habla de imagentes "que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio" Y esta lectura literal indica que el autor pide consentimiento para la obtención de la imagen, Si lo entendemos así, excluimos supuestos en que una persona toma una imagen de si misma y la envia a otra persona, que a su vez la reenvía.

El Tribunal Supremo no opina así y nos dice que: ". Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas. Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas « ...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros». Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique «...fuera del alcance de la mirada de terceros», conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista."

Debemos entender tres cosas del tipo y de la conducta que busca perseguir:

* Las imágenes han de ser realizada en un ámbito íntimo y excluido de mirada de terceros. Quien voluntariamente se presta a la conducta reflejada lo ha hecho para mantener un círculo reducido de intimidad. Quien voluntariamente se expone y reduce su expectativa de privacidad ha de asumir por tanto las consecuencias de esa exposición. 

* Se castiga a quien obteniendo esas imágenes con anuencia (con consentimiento) de esa persona las difunde a terceros, pues precisamente esa imagen ha sido obtenida excluyendo la voluntad de que sea vista por otras personas. 

* En tercer lugar, la divulgación de la imagen ha de menoscabar gravemente la intimidad de la persona. Asociamos este tipo delictivo con el sexting y con imágenes de contenido sexual, pues es digamos el motivo esencial de su incorporación al Código Penal, pero no sanciona en exclusiva este tipo de imágenes. Y esto, por su indefinición, es peligroso en el ámbito penal al quedar la interpretación de lo que es delictivo en manos de un tercero (juez).

LA CONDUCTA DE QUIEN HA RECIBIDO POSTERIORMENTE ESA IMAGEN Y CONTINUA LA REDIFUSION

Estamos hablando de que una vez que una persona ha cometido el delito y difundido a terceros, si estos terceros continúan la redifusión, ¿pueden ser sancionados penalmente? El Tribunal Supremo entiende que no:

"es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal"

El Tribunal Supremo entiende que solo se busca perseguir a quien ha traicionado el círculo de confianza inicial que motiva que se obtenga la imagen en cuestión. Ojo. Esto no excluye que esa relación sea plural, es decir, que la víctima comparta la imagen con un grupo y que por tanto el autor sea colectivo.

¿Y SI SOLO SE REENVIA LA IMAGEN A UNA PERSONA?

El tipo penal habla de revelar o ceder a terceros, pero aunque se utilice el plural, el Tribunal Supremo entiende que también es punible si solo se reenvia a una persona: "el requisito de la difusión quedó cumplido cuando, sin autorización de la afectada, se inició la cadena de difusión, siendo indiferente que la imagen sea remitida a una o más personas. Resulta contrario a las reglas de la lógica y a la intención del legislador, la exigencia de una difusión masiva en redes sociales de uso generalizado o la difusión simultánea a más de una persona por parte del receptor de las imágenes."

GRAVE MENOSCABO DE LA INTIMIDAD

Es necesario en este punto conocer el caso concreto enjuiciado. A envia a B una fotografia suya de su desnudo que B reenvia a C, la pareja de A, que por tanto ya ha visto en ocasiones a A desnuda. La defensa plantea que no hay ese grave menoscabo de la intimidad.

El Tribunal Supremo recuerda que no solo se produce ese menoscabo con imágenes de contenido sexual y luego nos dice que "Se proyecta sobre toda manifestación de la intimidad que quiera resguardarse frente a aquellos terceros que no están incluidos en el espacio de legitimidad que otorga la anuencia de la víctima".

Pero no nos dice lo que tenía la oportunidad de remarcar, aspecto donde en mi opinión flojea la sentencia, y que incido. El tipo no está diciendo que la imagen (que es lo que pensamos inmediatamente) afecte a su intimidad. Lo que sanciona es que la divultgación produzca un grave menoscabo de la intimidad, y eso puede derivarse de la imagen o del propio hecho de la existencia de esa imagen. Quiero decir, que igual no lo consigo, que la divulgación de esa imagen en este supuesto evidencia un contexto de relación íntima entre A y B cuya divulgación a C sí que está produciendo un  grave menoscabo de la intimidad.

Y hubiese sido positivo remarcar este aspecto precisamente por uno de los motivos de la existencia de este delito, el revenge porn. Aunque en este (y otros casos) no haya "porn".