EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

Voy a explicar algunas notas del citado delito siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2021 que creo que realiza un buen resumen sobre el mismo, recogiendo lo dicho en otras  sentencias previas.

EL DELITO DE ALZAMIENTO DE BIENES

Se recoge en el artículo 257 del Código Penal:

1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.

2. Con la misma pena será castigado quien realizare actos de disposición, contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio u oculte por cualquier medio elementos de su patrimonio sobre los que la ejecución podría hacerse efectiva, con la finalidad de eludir el pago de responsabilidades civiles derivadas de un delito que hubiere cometido o del que debiera responder.

3. Lo dispuesto en el presente artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada.

No obstante lo anterior, en el caso de que la deuda u obligación que se trate de eludir sea de Derecho público y la acreedora sea una persona jurídico pública, o se trate de obligaciones pecuniarias derivadas de la comisión de un delito contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social, la pena a imponer será de prisión de uno a seis años y multa de doce a veinticuatro meses.

4. Las penas previstas en el presente artículo se impondrán en su mitad superior en los supuestos previstos en los numerales 5.º o 6.º del apartado 1 del artículo 250.

5. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara un procedimiento concursal.

    Como vemos establece un tipo básico con un supuesto agravado para deudas de derecho público y con personas jurídicas públicas siendo penado en todo caso en su mitad superior si concurren los supuestos de la estafa agravada:

5.º El valor de la defraudación supere los 50.000 euros, o afecte a un elevado número de personas.

6.º Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

LA EXPLICACION JURISPRUDENCIAL DEL ALZAMIENTO DE BIENES

La jurisprudencia del Tribunal Supremo habla de un delito "pluriofensivo que tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal, y de otro el interés colectivo con el buen funcionamiento del sistema económico crediticio."

El Código Penal castiga a quien con el fin de perjudicar a sus acreedores realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 2001).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que el alzamiento de bienes "consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes. No requiere la producción de una insolvencia total y real, pues el perjuicio a los acreedores pertenece no a la fase de ejecución sino a la de agotamiento del delito."

Es importante que no es necesario que se produzca una insolvencia total pues basta con que se genere la citada apariencia de insolvencia siquiera parcial y que de algún modo se dificulte la satisfacción de la deuda por el acreedor. Así nos indica el Tribunal Supremo que uno de los elementos del delito es la producción de ""un resultado, no de lesión sino de riesgo, pues es preciso que el deudor, como consecuencia de las maniobras descritas, se coloque en situación de insolvencia total o parcial o, lo que es igual, que experimente una sensible disminución, aunque sea ficticia, de su activo patrimonial, imposibilitando a los acreedores el cobro de sus créditos o dificultándolo en grado sumo"

Esto supone que el delito de alzamiento de bienes "es un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor".

REQUISITOS DEL DELITO

Los elementos de este delito son:

1º) LA EXISTENCIA DE UN CREDITO O DEUDA EXIGIBLE EN EL MOMENTO O UNA RESPONSABILIDAD PREVISIBLE EN EL FUTURO "existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido, pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes "

2º) REALIZACION DE ACCIONES QUE SUPONGAN LA DESAPARICION U OCULTACION REAL O FICTICIA DE LOS ACTIVOS DEL DEUDOR INTEGRANDOSE CUALQUIER TIPO DE ACTOS QUE PUEDAN CONSEGUIR ESTA FINALIDAD "un elemento dinámico que consiste en, una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el deudor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el "realizar" cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones" 

3º) INSOLVENCIA TOTAL O PARCIAL QUE IMPIDA O DIFICULTA QUE EL ACREEDOR COBRE "resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido"

4º) INTENCION DE CONSEGUIR QUE EL ACREEDOR NO COBRE "un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos "

    Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente con esa finalidad. Por tanto, no se cometerá el delito si se acredita la existencia de otros bienes con los que el deudor acusado pueda hacer frente a sus deudas 

    Esto no supone que el deudor no pueda realizar ninguna acción con sus bienes, por lo que no existirá delito, aunque exista disposición de bienes si permanecen en poder del deudor patrimonio suficiente para satisfacer adecuadamente los derechos de los acreedores Por ello es incompatible este delito con la existencia de algún bien u ocultado o conocido, de valor suficiente y libre de otras responsabilidades, en situación tal que permitiera prever una posible vía de apremio de resultado positivo para cubrir el importe de la deuda, porque en ese caso aquella ocultación no era tal y resultaba inocua para los intereses ajenos al propio deudor y porque nunca podría entenderse en estos supuestos que el aparente alzamiento se hubiera hecho con la intención de perjudicar a los acreedores, pues no parece lógico estimar que tal intención pudiera existir cuando se conservaron otros elementos del activo patrimonial susceptibles de una vía de ejecución con perspectivas de éxito.

Para la consumación del delito no es necesario que el deudor quede en una situación de insolvencia total o parcial, basta con una insolvencia aparente, consecuencia de la enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o de cualquier actividad que sustraiga tales bienes al destino solutorio al que se hallen afectos 

Tampoco se puede exigir que el acreedor, que se considera burlado por la actitud de alzamiento del deudor, tenga que ultimar el procedimiento de ejecución de su crédito hasta realizar los bienes embargados, ni menos aún que tenga que agotar el patrimonio del deudor embargándole uno tras otro todos sus bienes para, de este modo, llegar a conocer su verdadera y real situación económica.

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RESPONSABILIDAD PENAL POR COMENTARIOS (DISCURSO DEL ODIO) DE TERCEROS EN TU MURO DE FACEBOOK. SENTENCIA TEDH 2-9-21

En sentencia de 2 de septiembre de 2021 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve demanda en un llamativo caso pero no tanto por lo que a primera vista nos llama la atención, la responsabilidad por comentarios de terceros en tu muro de Facebook, sino por el análisis que realiza del discurso del odio (Hate speech) por las manifestaciones realizadas en el muro de un político de la extrema derecha francesa.

RESUMEN DEL CASO

En el contexto de unas elecciones locales en la ciudad de Nimes, el candidato del partido de extrema derecha francés Frente Nacional realiza una publicación en su Facebook anunciando la publicación de la web y metiendose irónicamente con su contrincante, alcalde de la localidad, en relación a que el no la tiene disponible todavía. Dos personas comentan esas publicación en las cuales de manera genérica se relaciona al colectivo musulmán con el tráfico de drogas, delincuencia y prostitución.

Ambas personas junto al político son condenadas penalmente por entender que los comentarios son actos de incitación al odio y a la violencia.

El político presenta demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

CUESTIONES DE INTERES

De entrada el tema plantea al menos tres cuestiones de importante interés aunque lamentablemente la sentencia no nos alumbra ni aporta cuestiones relevantes ni especialmente novedosas.

Responsabilidad de controlar comentarios

Así, una de las cuestiones que plantea la demanda es el exceso punitivo por la dificultad o imposibilidad de control de todos los comentarios que se puedan producir en tu muro de Facebook cuando estamos hablando de un uso que excede del de un entorno reducido de amistades, y se utilizan como canales de comunicación donde se cuenta con un elevado número de "amigos" a los cuales muchas veces no se conoce de nada, con el añadido de que el político manifiesta que su muro de Facebook no tenía restricciones de quien podía comentar sus publicaciones, y ya no solo es que tengas un nutrido número de amistades en tu muro de Facebook sino que puede comentar personas que no son tus amigos.

En este sentido recuerda y cita en diversas ocasiones el caso Delfi donde se diferencia entre la responsabilidad achaquable al sitio web que con fines comerciales publica gran cantidad de noticias inivitando a los lectores a los comentarios, frente a un segundo supuesto tipo foros de internet donde los usuarios pueden interactuar y opinar sin necesidad de ser canalizados por un administrador y donde por tanto el propietario del sitio tiene menos capacidad de control.

Siguiendo dicha jurisprudencia analiza el contexto de los comentarios, las medidas aplicadas para su eliminacion, la posibilidad de acotar la responsabilidad de los autores y la consecuencia para el condenado.

La responsabilidad penal por comentarios de terceros.

La sentencia pasa de puntillas por una cuestión que a mi me parece de máximo interés y relevancia cual es la responsabilidad de una persona por actos de terceros, en este caso en relación al discurso del odio, dado que recordemos la publicación originaria no se puede encuadrar en modo alguno en discurso del odio, sino que es una publicación dentro de la controversia política y electoral donde ironiza con la diligencia del candidato contrario. Son comentarios criticando el actuar de ese candidato contrario como alcalde indicando que bajo su mandado hay delincuencia que asocian al colectivo musulman los que son considerados como discurso del odio.

Deriva la existencia de la responsabilidad en su no control del discurso del odio, es decir, la no adecuada moderación o eliminación de los comentarios. 

Discurso del odio en el contexto del debate político

Esta es la cuestión que centra esencialmente la sentencia del TEDH, si los comentarios vertidos que de una manera muy genérica asocian delincuencia, tráfico de drogas y de prostitución al colectivo musulmán son discurso del odio, con la particularidad de que (aunque no son realizados por el político condenado) pueden entenderse vertidos dentro de la crítica política en una confrontación electoral.

EL DISCURSO DEL ODIO SEGUN EL TEDH

El Tribunal observa desde el principio que los comentarios publicados en el muro de la cuenta de Facebook del demandante eran claramente de naturaleza ilegal. Las sentencias de los tribunales franceses consideraros delictivas (Hate Speech) las declaraciones controvertidas pues definieron perfectamente al grupo de personas en cuestión (personas de fe musulmana), y asimilaron a la comunidad musulmana con la delincuencia y la inseguridad en la ciudad de Nimes, al asimilar este grupo con "     traficantes y prostitutas "que" reinan supremos "," escoria que venden sus drogas todo el día ", expresiones que, tendían, tanto por su significado como por su alcance, a despertar un fuerte sentimiento de rechazo y hostilidad hacia el grupo de personas de fe musulmana, real o percibida.

    En cuanto al contexto electoral invocado por la demandante, el Tribunal subraya que es fundamental, en una sociedad democrática, defender el libre juego del debate político. Atribuye la máxima importancia a la libertad de expresión en el contexto del debate político y considera que la libertad de expresión no puede restringirse, pues permitir amplias restricciones afectaría al debate político. Sin embargo, la libertad de discusión política no es absoluta y los Estados pueden someterlo a determinadas restricciones.      

    El Tribunal recuerda que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen la base de una sociedad democrática y pluralista. De ello se desprende que, en principio, puede considerarse necesario, en sociedades democráticas, sancionar, o incluso prevenir, todas las formas de expresión que propaguen, alienten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa), si aseguramos que las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones impuestas son proporcionadas al objetivo legítimo perseguido (caso Féret)

    El Tribunal también concede especial importancia al medio utilizado y al contexto en el que se difundieron las declaraciones denunciadas y, en consecuencia, a su potencial impacto en el orden público y la cohesión del grupo social (Féret). En este caso particular estamos ante un muro de Facebook de acceso libre al público utilizado en el contexto de una campaña electoral como forma de comunicación con el electorado en sentido amplio, como la totalidad de la población. El Tribunal recuerda que en otras ocasiones ya ha dicho que gracias a su accesibilidad, así como a su capacidad para almacenar y difundir grandes cantidades de datos, los sitios web, que incluyen blogs y redes sociales ( Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría), contribuyen en gran medida a mejorar el acceso público a las noticias y, en general, a facilitar la comunicación de información ( Delfi). Sin embargo, si la posibilidad de que las personas se expresen en Internet constituye una herramienta inédita para el ejercicio de la libertad de expresión, las ventajas de este medio conllevan una serie de riesgos, con una distribución como nunca antes en el mundo de aproximadamente claramente ilegal, incluso difamatorio, odioso o que incite a la violencia ( Delfi , Savva Terentyev v.Rusia ,  y Savcı Çengel c. Turquía).

Nos dice también la sentencia que en un contexto electoral, si los partidos políticos deben gozar de una amplia libertad de expresión para intentar convencer a sus votantes, en caso de discurso racista o xenófobo, ese contexto contribuye a avivar el odio y la intolerancia porque las posiciones de los candidatos a las elecciones tienden a tornarse más rígidas y las consignas o fórmulas estereotipadas pasan a primar sobre los argumentos razonables. El impacto del discurso racista y xenófobo corre el riesgo de volverse mayor y más dañino. El Tribunal recuerda que la responsabilidad especial de los políticos en la lucha contra la incitación al odio también fue destacada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en su Recomendación General o 35 de 26 de septiembre de 2013 (párrafo 36 anterior) y por la ECRI en su Recomendación de política general n o 15 (párrafo 38 anterior).   

En relación a los comentarios efectuados en el muro de Facebook, el TEDH considera que las conclusiones de los tribunales nacionales sobre estas publicaciones estaban plenamente justificadas. El lenguaje utilizado alentaba claramente la incitación al odio y la violencia contra una persona por su pertenencia a una religión , que el contexto electoral no puede camuflar ni minimizar, ni el deseo de discutir temas locales. El TEDH reitera, a todos los efectos, que la incitación al odio no requiere necesariamente apelar a un acto de violencia en particular o a otro acto delictivo. Los ataques a personas cometidos insultando, ridiculizando o difamando a determinadas partes de la población y grupos específicos de la misma o incitando al odio y la violencia contra una persona por su religión de pertenencia, como fue el caso en este caso, son suficientes para que las autoridades favorezcan la lucha contra tales actos frente a la libertad de expresión irresponsable y atentando contra la dignidad, incluso la seguridad de estos partidos o de estos grupos de población. El Tribunal también se remite a la exposición de motivos de la Recomendación de Política General n o 15 de la ECRI de 8 de diciembre de 2015, según la cual, en algunos casos, la incitación al odio tiene esta característica que puede tener como finalidad, o se puede esperar razonablemente que tenga el efecto de incitar a otros a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra las personas en cuestión.  ; el elemento de incentivo asume que existe una clara intención de cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, o un riesgo inminente de que tales actos ocurran como resultado del uso del discurso en cuestión. La intención de incitar a cometer tales actos puede establecerse cuando el autor del discurso de odio invita inequívocamente a otros a hacerlo; también se puede presumir en vista de la virulencia de los términos empleados y otras circunstancias relevantes, como la conducta previa del autor del discurso ; No siempre es fácil probar la existencia de esta intención, especialmente cuando las palabras se relacionan oficialmente con supuestos hechos o cuando se usa un lenguaje codificado.

    Por último, recuerda que "es de suma importancia combatir la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones " ( Jersild c. Dinamarca ), la calidad del representante electo del solicitante no puede considerarse como una circunstancia atenuante de su responsabilidad (Féret) y que es fundamental que los políticos, en sus discursos públicos, eviten comentarios que puedan fomentar la intolerancia ( Erbakan ) y, debido a que también están sujetos a los deberes y responsabilidades previstos en el artículo 10 § 2 de la Convención, también deben prestar especial atención a la defensa de la democracia y sus principios, en particular en un contexto electoral

LA RESPONSABILIDAD POR COMENTARIOS DE TERCEROS. VOTO PARTICULAR

El voto particular arroja dos cuestiones. Por un lado la crítica a responsabilizar al "dueño" del muro de Facebook por comentarios que realizan terceros y de los que no es autor.

Entiende que responsabilizar de tal modo al propietario del muro supone una carga excesiva y limitativa de la propia libertad de expresión, pues generara restringirse ante el "peligro" de que se realicen determinados comentarios que no puedes controlar materialmente o con la diligencia exigida por esta sentencia y de los cuales se te hará responsable penalmente.

Considera que se debería de probar que se ha tenido conocimiento de los comentarios y que teniendolo no se ha actuado en relación a ellos, en vez de configurar una obligación genérica de control de la cual se derivan responsabilidades penales.

La responsabilidad penal del político se sustenta, según los tribunales franceses en:

- en que el político tenia el muro abierto a comentarios, en su decisión de tener el muro abierto a comentarios

- de tal hecho, derivan una obligación de controlar los mismos

- se le exige un plus de control pues el polìtico debía ser consciente de que su relato podía generar comentarios controvertidos de carácter político

- se le exige un plus añadido por ser político.

El autor del voto particular, entiende que estos elementos no pueden sustentar una condena penal o una consideración de autor y que además esto genera un riesgo de que el temor a una sanción penal conduzca a la censura pues ante la duda sobre la legalidad o ilegalidad de un comentario primará su eliminación para prevenir una posible sanción.

CONCLUSIONES

En primer lugar, he incidido en el examen y análisis del discurso del odio pues me parece un interesante recordatorio de la necesidad de vigilar el discurso del odio en los políticos y porque como no me ha recordado al debate sobre el cartel de los menas 

Por otra parte, tiendo a coincidir con el voto particular en relación a la crítica a la consideración como autor. No realizo una afirmación taxativa al respecto al desconocer la normativa francesa de aplicación, pero como penalista criado en la doctrina verdadera (que diría Juan Antonio Frago autor del blog en ocasiones veo reos) finalista, me resulta muy complicado considerar autor en este supuesto sin acreditar su conocimiento de los comentarios y voluntad de cometer el delito de odio.

Recordemos que no estamos hablando de una responsabilidad civil por daños generados por comentarios sino de la comisión de un delito.

LA DENUNCIA COMO REQUISITO DE PERSEGUIBILIDAD EN LOS DELITOS CONTRA LA INTIMIDAD

Comento en esta entrada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2020 dictada en un mediatico caso (la manada) por el interés en relación a este requisito de perseguibilidad. En el Código Penal se establece en su artículo 201

"1. Para proceder por los delitos previstos en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal.

2. No será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas.

3. El perdón del ofendido o de su representante legal, en su caso, extingue la acción penal sin perjuicio de lo dispuesto en el segundo párrafo del número 5º del apartado 1 del artículo 130."

Lo que se plantea en el recurso de casación es que inicialmente el procedimiento se sigue por otros delitos y no se plantea una denuncia por el delito contra la intimidad por el que son condenados.

El Tribunal Supremo en esta sentencia indica que la falta de denuncia no puede ser interpretada desde una perspectiva exclusivamente formal y que ello sería alejarse de lo que en el artículo 265 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se flexibiliza para tener conocimiento del delito. Entiende el Tribunal Supremo que "Lo decisivo es que la persona que ha sido víctima de un hecho delictivo que afecta a un bien personalísimo exteriorice su voluntad de activar el tratamiento jurisdiccional de la ofensa sufrida."

Así, la falta de denuncia previa se convalida con la presencia de la víctima en el proceso convalidándose tácita o expresamente con su posterior actuación como parte "bastando que la víctima comparezca en el curso del procedimiento ya iniciado, colabore en la investigación judicial al ofrecer datos precisos para el esclarecimiento de los hechos, o simplemente acepte la continuación del proceso en respuesta al ofrecimiento de acciones que se le hace en la causa (cfr. SSTS 1219/2004, 10 de diciembre, 694/32003 de 20 de junio,1341/2000 de 20 de noviembre, 1893/1994 de 25 de octubre"

Continúa expresando "De forma más reciente, la STS 201/2017, 27 de marzo, ha recordado que "la denuncia cuando es concebida por el legislador como requisito de procedibilidad para la persecución de determinados delitos (semipúblicos en la terminología clásica), ve transmutada en cierta medida su naturaleza. Ya no constituye en exclusiva la forma de vehicular la notitia criminis. Encierra algo más: una manifestación de voluntad. En verdad externamente la denuncia en esos delitos sigue siendo una declaración de conocimiento, pero solo mediante la activación por parte del ofendido o perjudicado quedan abiertas las puertas del proceso penal. Si la notitia criminis llegó por otra vía, eso no cancela la posibilidad de persecución cuando el perjudicado, toma conocimiento de la apertura del proceso penal y comparece en el mismo aflorando su anuencia con la sanción de esos hechos. La vertiente de puesta en conocimiento del órgano judicial de la notitia criminis se desvanece: es innecesaria esa información pues ya se cuenta con ella. Pero se subsana el otro componente de la denuncia en estos delitos semipúblicos o semiprivados: la constancia de que el perjudicado muestra su consentimiento con el seguimiento del proceso penal, exteriorizando su voluntad de que se tenga por cumplimentado tal requisito que depende de él. En esos casos no es necesaria una denuncia formal". Lo cual según el Tribunal Supremo se cumple cuando se es parte como acusación particular.