En sentencia de 2 de septiembre de 2021 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos resuelve demanda en un llamativo caso pero no tanto por lo que a primera vista nos llama la atención, la responsabilidad por comentarios de terceros en tu muro de Facebook, sino por el análisis que realiza del discurso del odio (Hate speech) por las manifestaciones realizadas en el muro de un político de la extrema derecha francesa.
RESUMEN DEL CASO
En el contexto de unas elecciones locales en la ciudad de Nimes, el candidato del partido de extrema derecha francés Frente Nacional realiza una publicación en su Facebook anunciando la publicación de la web y metiendose irónicamente con su contrincante, alcalde de la localidad, en relación a que el no la tiene disponible todavía. Dos personas comentan esas publicación en las cuales de manera genérica se relaciona al colectivo musulmán con el tráfico de drogas, delincuencia y prostitución.
Ambas personas junto al político son condenadas penalmente por entender que los comentarios son actos de incitación al odio y a la violencia.
El político presenta demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
CUESTIONES DE INTERES
De entrada el tema plantea al menos tres cuestiones de importante interés aunque lamentablemente la sentencia no nos alumbra ni aporta cuestiones relevantes ni especialmente novedosas.
Responsabilidad de controlar comentarios
Así, una de las cuestiones que plantea la demanda es el exceso punitivo por la dificultad o imposibilidad de control de todos los comentarios que se puedan producir en tu muro de Facebook cuando estamos hablando de un uso que excede del de un entorno reducido de amistades, y se utilizan como canales de comunicación donde se cuenta con un elevado número de "amigos" a los cuales muchas veces no se conoce de nada, con el añadido de que el político manifiesta que su muro de Facebook no tenía restricciones de quien podía comentar sus publicaciones, y ya no solo es que tengas un nutrido número de amistades en tu muro de Facebook sino que puede comentar personas que no son tus amigos.
En este sentido recuerda y cita en diversas ocasiones el caso Delfi donde se diferencia entre la responsabilidad achaquable al sitio web que con fines comerciales publica gran cantidad de noticias inivitando a los lectores a los comentarios, frente a un segundo supuesto tipo foros de internet donde los usuarios pueden interactuar y opinar sin necesidad de ser canalizados por un administrador y donde por tanto el propietario del sitio tiene menos capacidad de control.
Siguiendo dicha jurisprudencia analiza el contexto de los comentarios, las medidas aplicadas para su eliminacion, la posibilidad de acotar la responsabilidad de los autores y la consecuencia para el condenado.
La responsabilidad penal por comentarios de terceros.
La sentencia pasa de puntillas por una cuestión que a mi me parece de máximo interés y relevancia cual es la responsabilidad de una persona por actos de terceros, en este caso en relación al discurso del odio, dado que recordemos la publicación originaria no se puede encuadrar en modo alguno en discurso del odio, sino que es una publicación dentro de la controversia política y electoral donde ironiza con la diligencia del candidato contrario. Son comentarios criticando el actuar de ese candidato contrario como alcalde indicando que bajo su mandado hay delincuencia que asocian al colectivo musulman los que son considerados como discurso del odio.
Deriva la existencia de la responsabilidad en su no control del discurso del odio, es decir, la no adecuada moderación o eliminación de los comentarios.
Discurso del odio en el contexto del debate político
Esta es la cuestión que centra esencialmente la sentencia del TEDH, si los comentarios vertidos que de una manera muy genérica asocian delincuencia, tráfico de drogas y de prostitución al colectivo musulmán son discurso del odio, con la particularidad de que (aunque no son realizados por el político condenado) pueden entenderse vertidos dentro de la crítica política en una confrontación electoral.
EL DISCURSO DEL ODIO SEGUN EL TEDH
El Tribunal observa desde el principio que los comentarios publicados en el muro de la cuenta de Facebook del demandante eran claramente de naturaleza ilegal. Las sentencias de los tribunales franceses consideraros delictivas (Hate Speech) las declaraciones controvertidas pues definieron perfectamente al grupo de personas en cuestión (personas de fe musulmana), y asimilaron a la comunidad musulmana con la delincuencia y la inseguridad en la ciudad de Nimes, al asimilar este grupo con " traficantes y prostitutas "que" reinan supremos "," escoria que venden sus drogas todo el día ", expresiones que, tendían, tanto por su significado como por su alcance, a despertar un fuerte sentimiento de rechazo y hostilidad hacia el grupo de personas de fe musulmana, real o percibida.
En cuanto al contexto electoral invocado por la demandante, el Tribunal subraya que es fundamental, en una sociedad democrática, defender el libre juego del debate político. Atribuye la máxima importancia a la libertad de expresión en el contexto del debate político y considera que la libertad de expresión no puede restringirse, pues permitir amplias restricciones afectaría al debate político. Sin embargo, la libertad de discusión política no es absoluta y los Estados pueden someterlo a determinadas restricciones.
El Tribunal recuerda que la tolerancia y el respeto de la igual dignidad de todos los seres humanos constituyen la base de una sociedad democrática y pluralista. De ello se desprende que, en principio, puede considerarse necesario, en sociedades democráticas, sancionar, o incluso prevenir, todas las formas de expresión que propaguen, alienten, promuevan o justifiquen el odio basado en la intolerancia (incluida la intolerancia religiosa), si aseguramos que las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones impuestas son proporcionadas al objetivo legítimo perseguido (caso Féret)
El Tribunal también concede especial importancia al medio utilizado y al contexto en el que se difundieron las declaraciones denunciadas y, en consecuencia, a su potencial impacto en el orden público y la cohesión del grupo social (Féret). En este caso particular estamos ante un muro de Facebook de acceso libre al público utilizado en el contexto de una campaña electoral como forma de comunicación con el electorado en sentido amplio, como la totalidad de la población. El Tribunal recuerda que en otras ocasiones ya ha dicho que gracias a su accesibilidad, así como a su capacidad para almacenar y difundir grandes cantidades de datos, los sitios web, que incluyen blogs y redes sociales ( Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría), contribuyen en gran medida a mejorar el acceso público a las noticias y, en general, a facilitar la comunicación de información ( Delfi). Sin embargo, si la posibilidad de que las personas se expresen en Internet constituye una herramienta inédita para el ejercicio de la libertad de expresión, las ventajas de este medio conllevan una serie de riesgos, con una distribución como nunca antes en el mundo de aproximadamente claramente ilegal, incluso difamatorio, odioso o que incite a la violencia ( Delfi , Savva Terentyev v.Rusia , y Savcı Çengel c. Turquía).
Nos dice también la sentencia que en un contexto electoral, si los partidos políticos deben gozar de una amplia libertad de expresión para intentar convencer a sus votantes, en caso de discurso racista o xenófobo, ese contexto contribuye a avivar el odio y la intolerancia porque las posiciones de los candidatos a las elecciones tienden a tornarse más rígidas y las consignas o fórmulas estereotipadas pasan a primar sobre los argumentos razonables. El impacto del discurso racista y xenófobo corre el riesgo de volverse mayor y más dañino. El Tribunal recuerda que la responsabilidad especial de los políticos en la lucha contra la incitación al odio también fue destacada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial en su Recomendación General o 35 de 26 de septiembre de 2013 (párrafo 36 anterior) y por la ECRI en su Recomendación de política general n o 15 (párrafo 38 anterior).
En relación a los comentarios efectuados en el muro de Facebook, el TEDH considera que las conclusiones de los tribunales nacionales sobre estas publicaciones estaban plenamente justificadas. El lenguaje utilizado alentaba claramente la incitación al odio y la violencia contra una persona por su pertenencia a una religión , que el contexto electoral no puede camuflar ni minimizar, ni el deseo de discutir temas locales. El TEDH reitera, a todos los efectos, que la incitación al odio no requiere necesariamente apelar a un acto de violencia en particular o a otro acto delictivo. Los ataques a personas cometidos insultando, ridiculizando o difamando a determinadas partes de la población y grupos específicos de la misma o incitando al odio y la violencia contra una persona por su religión de pertenencia, como fue el caso en este caso, son suficientes para que las autoridades favorezcan la lucha contra tales actos frente a la libertad de expresión irresponsable y atentando contra la dignidad, incluso la seguridad de estos partidos o de estos grupos de población. El Tribunal también se remite a la exposición de motivos de la Recomendación de Política General n o 15 de la ECRI de 8 de diciembre de 2015, según la cual, en algunos casos, la incitación al odio tiene esta característica que puede tener como finalidad, o se puede esperar razonablemente que tenga el efecto de incitar a otros a cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación contra las personas en cuestión. ; el elemento de incentivo asume que existe una clara intención de cometer actos de violencia, intimidación, hostilidad o discriminación, o un riesgo inminente de que tales actos ocurran como resultado del uso del discurso en cuestión. La intención de incitar a cometer tales actos puede establecerse cuando el autor del discurso de odio invita inequívocamente a otros a hacerlo; también se puede presumir en vista de la virulencia de los términos empleados y otras circunstancias relevantes, como la conducta previa del autor del discurso ; No siempre es fácil probar la existencia de esta intención, especialmente cuando las palabras se relacionan oficialmente con supuestos hechos o cuando se usa un lenguaje codificado.
Por último, recuerda que "es de suma importancia combatir la discriminación racial en todas sus formas y manifestaciones " ( Jersild c. Dinamarca ), la calidad del representante electo del solicitante no puede considerarse como una circunstancia atenuante de su responsabilidad (Féret) y que es fundamental que los políticos, en sus discursos públicos, eviten comentarios que puedan fomentar la intolerancia ( Erbakan ) y, debido a que también están sujetos a los deberes y responsabilidades previstos en el artículo 10 § 2 de la Convención, también deben prestar especial atención a la defensa de la democracia y sus principios, en particular en un contexto electoral
LA RESPONSABILIDAD POR COMENTARIOS DE TERCEROS. VOTO PARTICULAR
El voto particular arroja dos cuestiones. Por un lado la crítica a responsabilizar al "dueño" del muro de Facebook por comentarios que realizan terceros y de los que no es autor.
Entiende que responsabilizar de tal modo al propietario del muro supone una carga excesiva y limitativa de la propia libertad de expresión, pues generara restringirse ante el "peligro" de que se realicen determinados comentarios que no puedes controlar materialmente o con la diligencia exigida por esta sentencia y de los cuales se te hará responsable penalmente.
Considera que se debería de probar que se ha tenido conocimiento de los comentarios y que teniendolo no se ha actuado en relación a ellos, en vez de configurar una obligación genérica de control de la cual se derivan responsabilidades penales.
La responsabilidad penal del político se sustenta, según los tribunales franceses en:
- en que el político tenia el muro abierto a comentarios, en su decisión de tener el muro abierto a comentarios
- de tal hecho, derivan una obligación de controlar los mismos
- se le exige un plus de control pues el polìtico debía ser consciente de que su relato podía generar comentarios controvertidos de carácter político
- se le exige un plus añadido por ser político.
El autor del voto particular, entiende que estos elementos no pueden sustentar una condena penal o una consideración de autor y que además esto genera un riesgo de que el temor a una sanción penal conduzca a la censura pues ante la duda sobre la legalidad o ilegalidad de un comentario primará su eliminación para prevenir una posible sanción.
CONCLUSIONES
En primer lugar, he incidido en el examen y análisis del discurso del odio pues me parece un interesante recordatorio de la necesidad de vigilar el discurso del odio en los políticos y porque como no me ha recordado al debate sobre el cartel de los menas
Por otra parte, tiendo a coincidir con el voto particular en relación a la crítica a la consideración como autor. No realizo una afirmación taxativa al respecto al desconocer la normativa francesa de aplicación, pero como penalista criado en la doctrina verdadera (que diría Juan Antonio Frago autor del blog en ocasiones veo reos) finalista, me resulta muy complicado considerar autor en este supuesto sin acreditar su conocimiento de los comentarios y voluntad de cometer el delito de odio.
Recordemos que no estamos hablando de una responsabilidad civil por daños generados por comentarios sino de la comisión de un delito.
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