CONTRATOS DE TRABAJO FALSOS EN EXPEDIENTES DE EXTRANJERIA

La normativa de extranjería tiene un componente especialmente laboral y así la obtención y mantenimiento de muchas autorizaciones de residencia se sustentan sobre la existencia de una relación laboral. La acreditación de la misma se realiza mediante la aportación de un contrato de trabajo al expediente administrativo. En ocasiones la relación laboral no existe o no se acomoda como tal a la realidad.

En este caso nos encontraremos ante la comisión de un delito del artículo 392 del Código Penal:

Artículo 392.

1. El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390, será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

¿Por qué entiende la jurisprudencia que un documento privado y que no es mercantil como un contrato de trabajo adquiere la condición de documento oficial para ser castigado por este artículo? El Tribunal Supremo ha establecido que "si bien ha de estarse a la naturaleza del documento en el momento de la alteración falsaria, esta doctrina experimenta una inflexión cuando el documento nace con el único destino de producir efectos en el orden oficial o en el seno de las Administraciones Públicas".

Así la sentencia número 1529/2003 del TS , Sala 2ª, de 14 de noviembre de 2003  establece la doctrina que en la actualidad constituye la tesis del TS sobre esta materia, afirmando en lo que ahora nos interesa lo siguiente: "Puede ocurrir, sin embargo, y es una cuestión distinta, que el documento suscrito, confeccionado o rellenado por el particular, que contiene como tal solo manifestaciones particulares, tenga como destino único y como exclusiva razón de su existencia, el incorporarse a un expediente oficial, administrativo o de otra clase, con la finalidad de servir de base a una declaración o resolución oficial, que resulta así, una vez emitida, de contenido falsario a causa de la mendacidad del particular, pudiendo decirse que en estos casos el autor mediato utiliza al funcionario como instrumento de la falsedad cometida en el documento, que al emanar de aquél en el ejercicio de sus funciones, resulta ser un documento oficial.

La cuestión relevante es si el documento únicamente se ha creado para surtir efectos en dicho ámbito administrativo "así lo ha entendido esta Sala en algunas ocasiones, precisando su doctrina más actualizada que negaba la simple conversión de la naturaleza del documento en atención a su destino oficial. Entre ellas en la STS 1720/2002, de 16 octubre , en la que se afirmó que el documento 'ab initio' privado que nace o se hace con el inexorable, único y exclusivo destino de producir efectos en un orden oficial, en el seno de la Administración Pública o en cualquiera de sus vertientes o representacionesse equipara al documento oficial, siempre que sea susceptible de provocar una resolución administrativa del ente receptor que incorpore el elemento falso aportado . En el mismo sentido, la STS 79/2002, de 24 enero."

No es exigible probar el autor del documento teniendo el carácter de autor todos aquellos que se beneficien o cuya participación haya sido necesaria para la elaboración del documento.

En algunos casos, como se explica en esta entrada, el delito de cometerá en concurso con otros como un delito contra  los derechos de los trabajadores o una estafa entre otros.

JUICIO RAPIDO POR CONDUCCION BAJO INFLUENCIA DE BEBIDAS ALCOHOLICAS: INFORMACION DE INTERES PARA ACUSADOS

En esta entrada quiero aportar unos consejos para el caso de que seas citado a un juicio rápido acusado de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas. Dependiendo de donde vivas, pues cada juzgado tiene operativa, lo normal es que tengas una citación para un juicio rápido con poco tiempo para prepararlo, reaccionar, buscar un abogado, etc., así que aquí explico algunas cosas que debes tener en cuenta

Pero antes de ello, debemos saber que el artículo 379.2 del código penal nos diferencia dos supuestos:

"2. Con las mismas penas será castigado el que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas. En todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro."

En el primero, aquellos casos en que si el resultado de las pruebas arroja un resultado superior a lo indicado automáticamente se considera que ha existido conducción bajo influencia. En el segundo caso, si no se supera, habrá que probarse en juicio la existencia de dicha influencia para lo cual va a ser determinante lo que aparezca en el atestado o lo que puedan indicar testigos.

Centraremos la entrada en el primer supuesto, si se superan los indicados límites o la prueba de tóxicos es positiva.

PRIMERO.- La superación de los límites indica la existencia de la influencia en la condicción con lo cual la defensa pasará por ver si existe alguna deficiencia en el funcionamiento de los instrumentos de medición, básicamente si han superado y consta certificado al respecto de la existencia de las revisiones de los apartados reglamentariamente establecidas.

SEGUNDA.- De no poder atacar por la anterior vía y siendo por tanto prácticamente imposible la posibilidad de una absolución, debemos saber que en el ámbito del juicio rápido ante el juzgado de guardia cabe aceptar una conformidad con la petición del fiscal y de este modo aplicar una rebaja de un tercio en la petición de la pena. Así por ejemplo,  si el fiscal solicita 18 meses de privación de permiso de conducción, se quedaría en 12 meses. La conformidad con rebaja de un tercio está especialmente aconsejada en estos supuestos y en estos casos se busca una negociación con el ministerio fiscal en la que tienen mucho que ver (cada fiscal es un mundo) las particularidades del caso.

TERCERA.- El 379.2 posibilita sancionar la conducta bien con pena de prisión, bien con pena de multa o bien con trabajos en beneficio de la comunidad. De cara a la negociación indicada en el apartado anterior, es conveniente comparecer ese día con información que indique la situación económica del acusado: situación de desempleo, percepción de subsidios, nóminas, etc. dado que la pena de multa varía según dicha situación económica.

CUARTA.- Siempre hay que valorar la situación individual, pero ante el abanico de penas posibles la de multa suele resultar la más aconsejable pues los trabajos en beneficio de la comunidad suelen tardar en gestionarse y dar problemas en su ejecución. Además debemos saber que la pena de multa es fácilmente fraccionable en cuotas mensuales.

QUINTA.- Aún así puede ocurrir que el escrito de acusación del ministerio fiscal contenga una petición de pena excesiva en cuyo caso puede ser positivo no efectuar la conformidad y acudir a juicio ante el Juzgado de lo Penal donde habrá otro fiscal distinto con el que se pueda efectuar una negociación que aunque ya no cuente con esa reducción de un tercio nos ofrezca una solución más ventajosa

SEXTA.- Es necesario tener en cuenta que la privación del derecho a conducir vehículos inhabilita para su uso durante el tiempo fijado en condena pero que si el plazo es superior a dos años supone la pérdida de vigencia del permiso y por tanto deberá ser nuevamente obtenido.

SEPTIMA.- En caso de que la condena de privación del derecho a conducir vehículos sea de dos años o inferior es necesario realizar un curso de sensibilización y reeducación vial previo a poder conducir.

OCTAVA.- Si se da positivo en el control de alcoholemia se citará a juicio rápido y se le indicará que será asistido por un abogado del turno de oficio. Es conveniente que sepas que si superas los ingresos económicos determinados (o si no tramitas el expediente) te será denegada la justicia gratuita y deberás abonar sus honorarios por lo que si es tu caso te resulta más conveniente acudir con un abogado contratado directamente por ti que en nuestro despacho te resultará más económico.

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PLAZO PARA PRESENTAR ESCRITO DE ACUSACION

En fase de instrucción y conforme al artículo 201 de la ley de enjuiciamiento criminal todos los días y horas son hábiles para la instrucción por lo que en el cómputo de los plazos se incluyen los sábados, domingos y festivos. ¿Ocurre esto en el plazo de 10 días para formular escrito de acusación?

El Tribunal Supremo tiene establecido (vease la interesante sentencia de 22 de mayo de 2012) una diferenciación entre los actos de instrucción entendidos como las diligencias probatorias, las cuales pueden prácticarse cualquier día conforme al 201 y la realización de actos de parte incluyendo recursos en los cuales no se contarían los días inhábiles expresando en esa sentencia " De ahí no cabe deducir sin más que en los plazos procesales establecidos en esa fase inicial del proceso deban computarse los días inhábiles" e incluso "El entendimiento alternativo reclamaría un sentido distinto para la disposición: en lo que se está pensando es en la actividad que materialmente puede ser calificada de instrucción -práctica de diligencias con las finalidades previstas en el art. 299 LECr - pero no en actos de parte como la presentación del escrito de acusación o un recurso contra una resolución interlocutoria". Si bien, es cierto, que nos encontramos con resoluciones de jueces de instrucción y de Audiencias Provinciales que no acogen esta interpretación generando inseguridad en el cómputo de plazos durante la instrucción.

Pero en el caso del plazo para presentar escrito de acusación, es claro para el Supremo que ya no estamos en fase de instrucción. Esta se ha terminado con el Auto de acomodación dando traslado para la acusación, razón por la cual no cabe interpretar que estemos en un cómputo que incluya días inhábiles.

Si aun así se hubiera superado el citado plazo de días eso no significa que no se pueda presentar con posterioridad o que se tenga por apartada a la acusación del proceso. Y así expresa la sentencia diferenciando entre el Ministerio Fiscal y la acusación particular / popular:

" La presentación tardía de un escrito de acusación no acarrea sin más su ineficacia. Si se trata del Fiscal, fuera del caso previsto en el art. 800.5 de la LECrim , estaremos ante una irregularidad que podrá influir, si el retraso fuese insólito o desmesurado, para valora la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas; o en el ámbito interno de la Institución pero sin repercusiones en el proceso. Si, como en este supuesto, la queja se refiere a una acusación no pública, tampoco puede automáticamente anudarse a esa extemporaneidad su expulsión inmediata del proceso, si no ha mediado previo requerimiento judicial. Agotado el plazo señalado para evacuar el traslado conferido con el fin de formular el correspondiente escrito de acusación sin que se haya presentado éste, habrá que proceder como dispone el art. 215 de la LECr : señalamiento de un nuevo plazo, sin perjuicio de la imposición de la correspondiente multa. Sólo si, transcurrido ese nuevo término judicial, se omite la presentación del escrito de acusación habrá que entender precluido el trámite por aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 136 ), lo que, en definitiva, se traducirá en una suerte de desistimiento tácito o legal de la acusación particular, privada o popular ( STC 101/1989, de 5 de junio ). Dadas las drásticas consecuencias que pueden aparejarse a la omisión del trámite en el término fijado, parece aconsejable que el señalamiento de ese segundo plazo previsto en el art. 215 vaya acompañado de la advertencia formal de tener por apartada del proceso a la parte acusadora de que se trate si no se evacua en tiempo el traslado conferido. Anudar al mero incumplimiento del plazo el efecto de tener por precluido el trámite sin más y, por tanto, por apartada del proceso a la acusación de que se trate, sería desproporcionado. Las SSTS 73/2001 de 19 de enero y 1526/2002 de 26 de septiembre avalan esta interpretación que, por otra parte, encuentra apoyo legal en el art. 242.2 LOPJ ."

NEGATIVA A PRUEBA DE ALCOHOL O DROGAS

El delito se recoge en el artículo 383 del Código Penal que nos dice:

Artículo 383.

El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años

En su momento se planteó la contitucionalidad de un delito de estas características pero el Tribunal Constitucional validó el mismo. Es importante tener claro que si bien es un delito claramente relacionado por política criminal con la persecución de los delitos de contra la Seguridad Vial, como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo de 2017 indica que lo que protege este delito es el principio de autoridad. Se trata por tanto de un delito de desobediencia específico.

Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol.

Y por tal razón cabe también sancionar junto al delito por negarse a practicar la prueba de alcohol o drogas por otro delito relacionado con la seguridad vial si es que se ha cometido ( STS 214/2010, de 12 de marzo, Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 12/03/2010 (rec. 1759/2009), Concurso real entre los delitos de los arts. 379 y 383 CP .). 

Tratandose de un delito de desobediencia deben darse los requisitos del mismo, en particular un requerimiento por parte de los agentes efectivo para realizar la prueba y comprensión del mismo y de sus efectos.

Respecto al modo de comisión del mismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2014 recoge ""La negativa a someterse a la prueba de alcoholemia contemplada en el artículo invocado puede desarrollarse en un arco ciertamente amplio y difuso. Desde la tajante oposición a utilizar los aparatos técnicos a través de los cuales se llevan a cabo las pruebas de detección alcohólica, hasta comportamientos más sutiles, que sin exteriorizar una falta de voluntad tan evidente, se traduzcan en "intentos" más o menos desvirtuados con la finalidad de impedir la obtención de un resultado claro en el examen al que se somete el conductor. Además del supuesto de alegación de imposibilidad de llevar a la práctica la prueba (por ejemplo derivada de dolencias o patologías) podemos encontrarnos otros casos en los que la pura realización material de dicha prueba resulta evasiva, imperfecta o conscientemente defectuosa."

PRUEBA PENAL DE CONVERSACIONES DE WHATSAPP

Cada vez es más frecuente en los juzgados (sobre todo en los de violencia sobre la mujer) y les aseguro que actualmente es muy frecuente, la aportación de conversaciones de whatsapp como prueba a valorar en un proceso penal. Algo hemos avanzado en la práctica desde hace dos años cuando escribía esta entrada sobre los pantallazos como prueba y lo que nos solemos encontrar en la práctica es la exhibición al actual Letrado de Administración de Justicia (LAJ) de unas conversaciones (en el sistema de mensajería instantánea o red social que sea) mediante un smartphone y la traslación de las mismas al procedimiento, bien mediante pantallazos o mediante transcripción de las mismas, con la fe pública que da el citado funcionario de la Administración de Justicia de que lo que se traslada es idéntico a lo exhibido.

Esto es algo que siempre me ha chirriado cuando lo he visto, dado que esta aportación lo será de lo que está viendo el citado LAJ pero no da constancia de quien lo ha enviado (y otras cuestiones técnicas) más allá de que haya podido ser visualmente una cuenta o un determinado número de teléfono que consta en la aplicación. Precisamente en la prueba y acreditación de este tipo de envíos sigue habiendo muchas carencias en los profesionales que trabajan en los juzgados. Y teníamos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 que indica en resumen que si una de estas aportaciones era impugnada, precisamente por ser conscientes de la facilidad de alteración de este tipo de aportaciones, sería exigible una pericial y si la misma no se daba, no tendría validez.

Cuando he explicado la prueba electrónica en diversos sitios y hablo del carácter de alterabilidad, siempre he dicho que en algún momento los tribunales, por una mera cuestión de operatividad práctica, sentarían unos mínimos para dar una presunción de validez a la misma. Y es que siendo cierto y debiendo ser conscientes de esa posibilidad y mayor facilitad de alteración de la prueba digital (o mejor dicho de una mayor alterabilidad con menores posibilidades de ser detectada a simple vista) una interpretación rigurosa con base en este principio llevaría a que en un escenario en que cada vez va a haber menor prueba analógica, la duda derivada de la alterabilidad conduciría a que dentro de la valoración del principio de in dubio pro reo, la duda es absolutoria. Con lo cual ese escenario de duda, tarde o temprano se reduciría.

Este es el momento por tanto de hablar de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018. En esta sentencia se resuelve un recurso de casación en el cual entre otros motivos de recurso, precisamente con sustento en la previa sentencia de 19 de mayo de 2015 se alegaba la inexistencia de esa pericial y las dudas sobre este tipo de prueba sin que la intervención del LAJ sea suficiente.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión apoyandose en la sentencia de 27 de noviembre de 2015 e indica:

"No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."

CONCLUSIONES

Qué conclusiones sacamos de esta afirmación:

a) la más importante, es que no toda impugnación de la autenticidad debe llevar a dar por sentada unA presunción de alteración de la prueba. Así el Tribunal Supremo dice al hablar de la impugnación "no meramente retórica y en términos generales", así que será necesario precisar cuales son los elementos que hacen dudar de la veracidad de la prueba y por qué se pueden estar dando en el caso concreto.

b) la importancia (algo que ya deberíamos saber con antelación) de lo que denomino prueba periférica. Es decir, que la existencia de otros medios de prueba reforzaran o debilitarán la prueba digital. Esto es lo que quiere decir cuando indica "tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros elementos de prueba".

c) que en el caso de inexistencia de prueba periférica y se planteen dudas sobre la alteración de la prueba, seguirá siendo necesario la existencia de una pericial. Pero esto deja un ámbito de discrecionalidad al Juzgador para determinar si era necesaria o no era necesaria, con lo cual no existe la seguridad objetiva de que la misma sea necesaria al quedar a la decisión de la valoración concreta de cada juzgado y quienes los pisamos con habitualidad sabemos lo que implica esto.

d) Así que en la práctica aunque no sea lo fijado en la sentencia inicial todo conduce a que cuando la defensa quiera atacar o poner en duda una prueba de este tipo aportada, deberá instar y realizar la citada pericial y que esta la determine, para no quedar en el riesgo expresado en el apartado anterior de que el juzgado considere (que será lo habitual) que no es necesaria la pericial.

Y todo ello porque precisamente en esa sentencia, el Tribunal Supremo examina en concreto uno de los supuestos mayoritarios: aportación por la víctima, exhibición del términal donde aparece atribuido (esta palabra es importante, dado que ni siquiera hay acreditación fidedigrna de que el número de teléfono desde el que se envían sea el del denunciado, simplemente aparece como contacto asignado a ese número de teléfono) entiende el Tribunal Supremo que no es necesaria la pericial sin aportar ningún dato más que la haga necesaria.

Otra lectura de esta cuestión en el blog de David Maeztu

AGRAVANTE DE DISFRAZ EN DELITOS COMETIDOS MEDIANTE PERFILES ANONIMOS EN REDES SOCIALES

Dentro de las circunstancias consideradas como agravantes en el Código Penal está la llamada de disfraz, que históricamente se ha asociado a la utilización de medios que cubran o desiguren de tal manera la apariencia que dificulten la identificación del autor. ¿Podemos adaptar esta visión tradicional de la agravante de disfraz a la comisión de ciberdelitos mediante redes sociales o de otro tipo?

"2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente."

Como indicaba, la jurisprudencia, por ejemplo la STS, Penal sección 1 del 16 de abril de 2014 define el concepto de disfraz con tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia. 

b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento.

Cuando concurran estos elementos en la comisión de un ciberdelito podrenos estar en mi opinión ante una situación en la que concurra una agravante de disfraz, siendo la situación más habitual en este sentido cuando se utiliza un pérfil "anónimo" (es decir ocultando la verdadera identidad en redes sociales bien usando otros datos personales o enmascarando el avatar o imagen de perfil) siempre y cuando no sea una ocasión aprovechada por este tipo de perfiles anónimos (que son muy habituales y el sentido de los mismos para sus usuarios no es el cometer un determinado delito) sino cuando se cree o utilice un pérfil para la comisión del delito como puede ocurrir en delitos de acoso en redes sociales, dado que se cumplirían los requisitos jurisprudencialmente establecidos: ocultar al verdadero autor, cometer con mayor facilidad el delito y evitar la identificación del autor.

COACCIONES MEDIANTE REDES SOCIALES

El delito de coacciones castiga a aquel que obliga a otra persona a hacer algo que no quiere hacer, bien obligandole a hacerlo o a no hacerlo y para ello impone su voluntad, con violencia indica el artículo 172 del Código Penal. La pregunta por tanto es: dado que el tipo habla de usar violencia o compeler que según la RAE implica el ejercicio de fuerza ¿son las redes sociales una herramienta o medio mediante el cual hablar de coaccionar? ¿cabe esa violencia o fuerza en un medio que por definición no implica un contacto físico?

"Spoileando" un poco la respuesta, la jurisprudencia lleva años con una interpretación espiritualizada de la idea de violencia, desde un concepto restringido y originario de fuerza corporal o física hasta otro en que lo esencial es la oposición abierta al obrar ajeno, mediante obstáculos externos que inciden sobre la actuación del sujeto pasivo, impidiéndole la realización efectiva de su voluntad. Con ello se evita la existencia de injustificables lagunas o situaciones de impunidad respecto a conductas que, si bien no suponen el empleo de violencia física, atacan la libertad personal de manera si acaso más eficaz y peligrosa, e implican una abierta negación u oposición a la concreta determinación o manifestación externa de la libertad ajena.

Así no se exige exclusivamente una violencia material o "vis física" sino que también cabe una intimidatoria o de presión moral "vis compulsiva", ejercitable tanto directamente sobre la persona como indirectamente a través de terceras personas. Lo que importa es la intención de constreñir la voluntad ajena y que el compelido no haga lo que quiere o haga lo que no quiere y una relación de causalidad entre la acción compulsiva y el resultado.

De este modo, las redes sociales aparecen como una herramienta que perfectamente puede ser usada incluso en exclusiva, sin ningún otro elemento de violencia física o de otro tipo, como comisoria del delito de coacciones y cada vez se dan más conductas de este tipo, limítrofes del delito de acoso y que queda como complementario del mismo.

Como paradoja, el delito de coacciones puede conllevar una pena superior a la del delito de acoso, siendo este delito un delito específico incorporado recientemente a nuestro ordenamiento jurídico.

CONDENA A GOOGLE COMO RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA POR CONTENIDO EN YOUTUBE

En febrero de 2018 se dicta una sentencia por la Audiencia Provincial de Zaragoza que ha pasado desapercibida hasta ahora, por la cual se condena a Google como responsable civil subsidiaria por un contenido alojado y publico en Youtube que es considerado en esa sentencia como integrante de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal.

Precisamente poco antes de esa sentencia, en enero, escribí en este blog esta entrada en la que explicaba el citado delito contra la integridad moral y como en mi opinión es muy difícil que el mismo pueda ser usado para condenar conductas en redes sociales. Y es que este delito solo puede castigar conductas donde se produzca un menoscabo grave. Es recomendable leer la sentencia y en particular los hechos probados para poder ver que la misma carece de suficiente rigor jurídico como voy a explicar.

¿POR QUE ENTIENDO QUE EN ESTE CASO NO HAY DELITO CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL?

Y no lo entiendo yo solo, dado que el juzgado de lo Penal absolvió al acusado. Bien, es necesario analizar si se dan lo que se llama los elementos del tipo y para ello voy a confrontar los argumentos dados en los fundamentos de Derecho de la sentencia:

a) en primer lugar es necesario que haya un acto de claro e inequívoco contenido vejatorio para el sujeto pasivo. Bien, este es el elemento que más podemos discutir. Para la sentencia lo hay pero para mi no lo hay dado que se trata de un video de intención (no sabemos si lo consigue) humorística en relación al personaje de un anuncio de Ikea. Es decir, que el video no trata de vejar al actor como persona sino al personaje representado en dicho anuncio. Como digo incluso es dudoso (no he visto el video) que la intención sea vejatoria y creo que toda sátira, sarcasmo, parodia, etc. parte de un mínimo contenido transgresor sin que por sí mismo y el mero hecho de realizarlo estemos ante una vejación.

b) la concurrencia de un padecimiento físico o psíquico. Y aquí es donde el tipo penal y la jurisprudencia exigen un menoscabo grave no valiendo cualquier molestia precisamente por la utilización del sustantivo "padecimiento" que indica una grave afectación o lesión. En el caso enjuiciado no tuvo tratamiento psicológico ni de los hechos probados se deriva dicho padecimiento. Sin embargo, el ponente entiende que como el menor víctima y sus padres se quedaron horrorizados ello es suficiente. Es una interpretación peligrosa que no puede acogerse pues conduciría a subjetivizar y dotar a la víctima del poder de decidir que es delito y que no lo es (lo que nos desagradara o nos horrorizara).

c) que el comportamiento sea degradante o humillante pero con especial incidencia en la dignidad de la persona. En la sentencia no se argumenta (ni se menciona) el cómo afecta a la dignidad personal. Los hechos probados tampoco parecen indicar que el contenido del video (nos desagrade o no) afecte a dicha dignidad personal.

¿PUEDE SER LA RED SOCIAL RESPONSABLE CIVIL DE UN DELITO COMETIDO EN LA MISMA?

Como digo, creo que falta la base es decir que no habría delito y por lo tanto tampoco hay responsabilidad civil. Pero respondiendo a la pregunta del subtítulo pienso que sí pueden ser responsables civiles aunque con la actual normativa en supuestos restringidos y no en todo delito que se cometa mediante una red social, si bien esta cuestión la trataré en profundidad otro día.

En el caso enjuiciado se condena a Google Inc dado que es la propietaria de Youtube desde 2006. Como digo para ser responsable civil se deben dar los supuestos regulados en el artículo 120 del Código Penal entendiendo el ponente de la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza que estamos ante uno de los supuestos del párrafo segundo de dicho artículo:

"2.º Las personas naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo dispuesto en el artículo 212."

La Audiencia nos priva de cualquier argumento pues lo que parece es una interpretación literal al decir la sentencia que " La responsabilidad civil subsidiaria de la Sociedad Mercantil "Google INC" es patente y ello en aplicación de lo dispuesto en el artículo 120-2 del Código Penal vigente, ya que el canal Youtube es propiedad de Google INC".

Sin embargo, como digo, discrepo de la automaticidad de entender asimilar una red social a lo establecido en dicho artículo o a un medio de comunicación y creo que precisamente el elemento diferenciador o definitorio es el control de contenidos, sin que pueda exigirse a una red social la misma capacidad de controlar contenidos que a un medio de comunicación. Sé que habrá quien discrepará de esta cuestión y estoy abierto al debate al respecto.

ARCHIVOS INFORMATICOS ENCONTRADOS DURANTE UNA INVESTIGACION JUDICIAL

¿Qué ocurre si en el curso de una investigación judicial se acuerda una diligencia de registro, se accede a un dispositivo electrónico (ordenador, smartphone u otro) y se encuentran pruebas de la comisión de otros delitos? Veamos que nos indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2018.

Estamos ante lo que es conocido como "hallazgos casuales" que la doctrina divide en dos tipos:

a) los que son obtenidos en la función probatoria, los cuales no podrán utilizarse como fuente de prueba en un proceso distinto de aquel en que se obtienen, limitandose por tanto a los supuestos de delitos conexos (art. 17 de la ley de enjuiciamiento criminal)

b) función investigadora.  los descubrimientos casuales podrán actuar como notitia criminis, que daría lugar al inicio de una instrucción independiente para averiguación y comprobación del nuevo hecho delictivo. Así, la STS de 11 de octubre de 1994 , afirmaba que no puede renunciarse a investigar la notitia criminis incidentalmente descubierta en una intervención dirigida a otro fin, aunque ello precisara de una autorización judicial específica o una investigación diferente, de la que aquella sea mero punto de arranque». 

En relación a que se descubran nuevos hechos que resulten conexos con los investigados la Sentencia del Tribunal Supremo 25/2008 apunta que: 

1) Si los hechos descubiertos tienen conexión ( art. 17 LECrim ) con los que son objeto del procedimiento instructorio, los hallazgos surtirán efectos tanto de investigación cuanto, posteriormente de prueba. 

2) Si los hechos ocasionalmente conocidos no guardasen esa conexión con los causantes del acuerdo de la medida y aparentan una gravedad penal suficiente como para tolerar proporcionalmente su adopción, se estimarán como mera «notitia criminis» y se deducirá testimonio para que, siguiendo las normas de competencia territorial y en su caso las de reparto, se inicie el correspondiente proceso. 

En cualquiera de ambos casos por tanto, si la prueba obtenida se ha conseguido de manera lícita, es válida y permite la persecución de los delitos detectados en esas nuevas pruebas que se encuentran casualmente.

De ahí, la importancia de valorar el no permitir el acceso voluntario y consentido a dispositivos en el curso de la investigación judicial y de que la resolución que lo acuerde, conforme a la jurisprudencia del TEDH y el principio de especialidad, ciña la investigación a un aspecto muy concreto del dispositivo dada la afección al derecho a la intimidad que supone todo acceso a uno de estos dispositivos.

 

PRUEBAS PENALES Y DERECHO A LA SALUD E INTEGRIDAD FISICA . PARTE 1

En el desarrollo de los procedimientos judiciales penales podemos encontrarnos con la práctica de pruebas que lesionen los derechos del investigado a la intimidad, a la salud o a su integridad corporal. En esta y otras entradas voy a exponer la jurisprudencia constitucional al respecto siguiendo la sentencia 207/1996 de 16 de diciembre del Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional tiene establecido que aunque el derecho a la integridad física se encuentra conectado con el derecho a la salud (STC 35/1996, fundamento jurídico 3º), su ámbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por "toda clase de intervención (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular". Resulta de ello, por tanto, que mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición sine qua non para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física.

La expresada sentencia realiza una didáctica exposición de la cuestión y para ello, distingue en dos clases de actuaciones según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización y así distingue entre inspecciones y registros corporales por un lado y las intervenciones corporales. La distinción que realiza es la siguiente:

a) Las inspecciones y registros corporales consisten en cualquier género de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del investigado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.). En estas actuaciones, expresa el Tribunal Constitucional que en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero sí puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18.1 C.E.) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad.

b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 C.E.), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por eje., las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquídeo, etc.)

Es importante recordar como expresa el Tribunal Constitucional que la lesión del derecho a la salud se produce aunque la afectación sea de manera leve y no es exigible ni es necesario la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona.

Como en cualquier otro supuesto de colisión de derechos fundamentales, podrán verse legitimamente afectados si previa resolución judicial motivada y con amparo legal, se da un juicio de proporcionalidad adecuado con los requisitos de: idoneidad, necesidad y equilibrio.

Pero además de estas cuestiones estas pruebas van a suponer una afección al derecho a la intimidad, cuestión que dejo para la siguiente entrada.

DERECHO DE ACCESO AL ATESTADO EN LA ATENCION AL DETENIDO

Dedico una nueva entrada a esta cuestión que no se acaba de resolver. Recientemente se ha emitido la circular 3/18 del Ministerio Fiscal de la que da cuenta Juan Antonio Frago en su blog y en marzo tuvimos la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de marzo de 2018 al respecto. El año pasado le dedique esta entrada tras la sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de enero de 2017.

Nuevamente debo recordar que todo deriva de una Directiva 2012/13/UE y que se produjo posteriormente una reforma del artículo 520 de la ley de enjuiciamiento criminal en la que al respecto literalmente se dice:

"d) Derecho a acceder a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención o privación de libertad."

Algunas consideraciones previas que se deben tener en cuenta por el lector:

1. La Directiva es de directa aplicación y si la misma concede más derechos que la legislación española, el detenido y su abogado puede invocarlos no quedando limitado por la misma (efecto directo de las Directivas)

2. La Directiva en cuestión es genérica, pues trata de armonizar y crear unos mínimos en los procedimientos de enjuiciamiento criminal de los diferentes países de la Unión Europea. Eso conduce a que en su interpretación se ha de ajustar al procedimiento español en este caso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 7 de la Directiva habla de:

- momento de la detención. Derecho de acceso al material suficiente para poder conocer la legalidad de la detención.

- Después habla del derecho de acceso a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes (la negrita es mía) para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa. (art.7.2 de la Directiva). En el parrafo tercero vuelve a hablar de acceso para el ejercicio efectivo del derecho de defensa.

- Este derecho estaría limitado en algunas ocasiones que describe la Directiva (proteger otras personas, una investigación en curso, etc.).

Expuesto lo anterior, dado que en mi opinión la clave está en la interpretación del párrafo segundo pues habla de proceso (¿podemos entenderlo limitado al proceso penal y entendemos que la investigación policial no es tal? ¿no es acaso ejercicio de defensa la decisión de si se presta declaración en Comisaría y en caso afirmativo el contenido de la misma?) y veamos qué indica la sentencia del Tribunal Constitucional.

En relación al ejercicio del derecho de defensa el Tribunal Constitucional recuerda que la proscripción de la indefensión se extiende también al momento de la detención y en su sentencia 74/87 la extiende también a las diligencias policiales. Pero el Constitucional diferencia entre el artículo 17.3 derechos y asistencia letrada en la detencón y el 24.2 derecho a la defensa y asistencia de letrado. Llegados a este punto y tras indicar que el aspecto examinado es en el ámbito de la detención la sentencia atenderá a dos escenarios: el conocimiento de los motivos de la detención y el control de la legalidad de la detención. No entra por tanto en el acceso a los materiales para el ejercicio de defensa

Derecho a conocer los motivos de la detención

Citando jurisprudencia del TEDH debemos tener presente que el control de la legalidad se sustenta sobre el conocimiento de los motivos que llevan a la detención para poder conocer si la misma es arbitraria o no. La información sobre los hechos y las razones que han motivado la detención debe ser:

- Efectuada por escrito no bastando la información verbal. Y debe dejarse constancia en altestado del momento en que se produce

- De manera inmediata siempre antes de la declaración en Comisaría

- respecto al contenido de la información la sentencia recoge literalmente "la información policial que ha de facilitarse a los detenidos la que se refiere al lugar, fecha y hora de la detención y la comisión del delito, a la identificación del hecho delictivo, y también a los “indicios de los que se deduce la participación del detenido en el hecho delictivo”, indicios sobre los que ha de reseñarse su procedencia objetiva"

- la efectividad del control de la legalidad de la detención se sustenta en "la obligada referencia policial a las fuentes de prueba que permiten afirmar la concurrencia de los indicios que relacionan al sospechoso con el hecho investigado (documentos, informes periciales, actas que describan el resultado de un registro, de una inspección ocular o de la recogida de vestigios, y, si procede, fotografías, y grabaciones de sonido o video, u otras similares), dota de contenido al derecho de acceso a los elementos de las actuaciones que sean esenciales para impugnar la legalidad de la detención"

Control de la legalidad de la detención

A la hora de evaluar el control de la legalidad de la detención, el Tribunal Constitucional lo a la redacción del 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y literalmente indica "El derecho de acceso que la ley reconoce está en línea con lo dispuesto en el art. 7.1 de la Directiva 2012/13/UE". Lo primero que debo reiterar es que el detenido y su abogado tiene la posibilidas de solicitar el acceso a los elementos del atestado. Si no se solicita, no habría ninguna vulneración de derecho alguno.

- "La facultad de acceso reconocida por la ley tiene como finalidad facilitar la posibilidad de contrastar objetivamente la veracidad y consistencia de la información recibida y, en caso de desacuerdo, permite cuestionarla fundadamente ante la autoridad judicial. Es además relevante para decidir la estrategia que el detenido considera útil a sus intereses de defensa". Es un ejercicio que va a continuación del conocimiento de los motivos de la detención.

- Momento de acceso, después de la información expresada en el apartado anterior. Y por eso dice el Tribunal Constitucional siempre será antes de la finalización del atestado pues ha de ser antes del interrogatorio y el interrogatorio es parte del atestado.

- Tras dicho acceso, el detenido podrá decidir si presta declaración o se acoge a su derecho a no declarar. Para mi, por tanto, está claramente vinculado al ejercicio del derecho de defensa y al conocimiento de las pruebas materiales existentes, cuestión en la que no entra la sentencia.

- Contenido. En la sentencia se expresa "el acceso debe producirse de forma efectiva, mediante exhibición, entrega de copia o cualquier otro método que, garantizando la integridad de las actuaciones, permita al detenido conocer y comprobar por sí, o a través de su letrado, las bases objetivas de su privación de libertad".

- El Constitucional indica que en caso de discrepancia sobre el contenido, la vía para dirimir la controversia es el procedimiento del habeas Corpus, entiendo que en base al artículo 1.4 de la ley de Habeas Corpus.

RESUMEN

Hay dos aspectos claramente diferenciados en la Directiva como son el acceso a los materiales a efectos del control de la legalidad de la detención y por otra parte el acceso a las pruebas para el ejercicio del derecho de defensa. Creo que debería quedar suficientemente claro, sobre todo tras la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal y la posibilidad de entrevista con el letrado previa a la toma de declaración, que la función del abogado en la asistencia al detenido tiene también el cariz de ejercer el derecho de defensa y que debería tener acceso integro para poder conocer las pruebas materiales. Lo sencillo hubiera sido una sentencia en este sentido, y establece ese acceso íntegro, que no genera dificultad alguna añadida ni distorsión con el papel del abogado en ese momento, como insisto, previo a la toma declaración. No dice eso la sentencia.

Creo que, ciñendonos al contenido de conocimiento de los motivos de la detención y posterior control de la legalidad de dicha detención, es importante cuando expresa que la policía ha de informar por escrito de los datos objetivos que motivan la detención, lo cual nos indicará los elementos que debemos solicitar del atestado para controlar la legalidad de la detención.

CITACION JUDICIAL POR INSTAGRAM

Al hilo de una noticia (no de nuestro país) en donde se relataba que un procedimiento judicial se había producido una citación por instagram, reflexiono en esta entrada sobre si sería posible algo similar en nuestro país, tanto mediante instagram como otra red social.

Aunque no sea materia judicial, debemos tener presente que en la nueva ley de procedimiento administrativo 39/15 en su artículo 14 se recoge la posibilidad del ciudadano (que no obligación, pues en estos momentos ha de atenderse a la denominada brecha digital) de relacionarse con la administración por medios electrónicos

"1. Las personas físicas podrán elegir en todo momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquella en cualquier momento."

En relación al ámbito judicial la Ley orgánica del Poder Judicial de 1985 en su artículo 271 nos indica haciendo mención a medios ya extintos como el telégrafo que:

"Las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las leyes procesales."

De este artículo se desprende que es válido cualquier medio siempre y cuando permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales remitiendonos a las leyes de procedimiento, en este caso la ley de enjuiciamiento criminal, el Título VI recoge las mismas hablando esencialmente de la notificación en estrados (es decir de manera directa en el juzgado a la persona que se quiere notificar) o mediante correo aunque también se prevee una remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Art.166

"Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del Secretario judicial.

Las notificaciones, citaciones y emplazamientos que se practiquen fuera de los estrados del Juzgado o Tribunal se harán por el funcionario correspondiente. Cuando el Secretario judicial lo estime conveniente, podrán hacerse por correo certificado con acuse de recibo, dando fe el Secretario en los autos del contenido del sobre remitido y uniéndose el acuse de recibo.

Las notificaciones, citaciones y emplazamientos se practicarán en la forma prevista en el capítulo V del título V del libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Las notificaciones, citaciones y emplazamientos por correo se entenderán practicados en la fecha en que el destinatario haga constar su recepción en el acuse de recibo."

Y por el resto de los artículos del Título y la redacción de los mismos, la interpretación sería que cuando habla de correo se refiere a correo postal. Pero nos queda abierta la posibilidad de hacerlo en la forma prevista en la ley de enjuiciamiento civil y así en relación a los medios electrónicos, el artículo 152 de dicha ley en su párrafo segundo indica:

2. Los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, con sujeción, en todo caso, a las disposiciones contenidas en la normativa reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia.

No obstante, los actos de comunicación no se practicarán por medios electrónicos cuando el acto vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico o así lo disponga la ley.

El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

De este artículo se interpreta que su párrafo primero nos está haciendo una remisión a la ley 18/11 del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia y por  otra parte indica que el destinatario de la comunicación puede identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico pero solo para informarle de la puesta a disposición de un acto de comunicación no para la práctica de notificaciones. Debe señalarse que una red social no entra en estos conceptos aunque tenga un sistema de comunicación entre usuarios.

En relación a lo establecido en la citada ley de la misma en el momento en que esté adecuadamente implantada en la práctica (aún no lo está), las sedes judiciales electrónicas determinarán:

"c) La relación de los medios electrónicos que los ciudadanos y profesionales pueden utilizar en cada supuesto en el ejercicio de su derecho a comunicarse con la Administración de Justicia."

Y en el artículo 33 de la citada ley se recoge que el ciudadano podrá elegir la manera de comunicarse, entre los medios electrónicos que se determinen.

En conclusión, la utilización de sistemas de comunicación internos en las redes sociales no son válidos como sistema de notificación ni de aviso con la legislación actual. Hay quien podrá pensar que una reforma que lo posibilitara abriría la posibilidad de citar a perfiles anónimos (que suelen ser los medios con los que se cometen muchos ciberdelitos como el acoso) pero no sería así porque al estar en un procedimiento penal chocaría con la necesidad de dirigir al mismo contra un autor conocido, es decir que por mucho que se produjera la notificación chocaría con la obligación de conocer al autor para poder perseguirlo.

ABUSOS SEXUALES DE VICTIMA PRIVADA DEL SENTIDO

El actual código penal recoge en su artículo 181 los abusos sexuales (veremos si se reforma, como parece). Así en el apartado segundo recoge que se sancionaran como abusos sexuales no consentidos entre otros aquellos que se produzcan sobre personas que se hallen privadas de sentido. Recordemos que en abusos entraran los actos en que no haya violencia o intimidación (situación actualmente controvertida a raíz de la sentencia de La Manada).

2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.

¿Qué se entiende por situación de privación de sentido? Para explicarlo podemos seguir las indicaciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 8 de febrero de 2018

En cuanto a la situación de privación de sentido, tiene declarado el Tribunal Supremo que "si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

Así la correcta interpretación del término " privada de sentido " exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad...

En este sentido los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido, la STS. nº 680/2008 precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 Código Penal el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aún no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo" ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2013 ).

En similares términos se han pronunciado otras muchas resoluciones de dicho Tribunal, como la sentencia de fecha 29 de octubre de 2013 , o el Auto de dicha Sala de 9 de mayo de 2013, auto este que concluye que la privación de sentido a la que se refiere dicho art.".. no tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia sino que basta tan sólo... con la imposibilidad de la víctima pueda consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar, oponiéndose a tales actos".

SENTENCIA DE LA MANADA: ABSOLUCION DEL DELITO CONTRA LA INTIMIDAD Y POSIBLES CONSECUENCIAS

En esta entrada voy a explicar el por qué se absuelve a los acusados en la sentencia de la Manada en relación al delito contra la intimidad que las acusaciones sustentaban en la grabación (y difusión entiendo) de los vídeos de los hechos por los que fueron finalmente condenados. En esta absolución confluyen factores de índole procesal.

¿POR QUE SE LES ABSUELVE?

Una de las razones es que el auto de procesamiento recoge los hechos sobre los cuales posteriormente se realizan los escritos de acusación. Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo que es base de esta entrada del recomendable blog de Juan Antonio Frago "En ocasiones veo Reos" el auto de procesamiento vincula a las acusaciones en relación a los hechos ahí recogidos si bien pueden efectuar modificación de la calificación si la misma se ajusta a dichos hechos "con la única limitación de mantener la identidad de hechos y de inculpados". En resumen, al no estar en esa relación de hechos los relacionados con el delito contra la intimidad ni debería acusarse ni acusandose puede ser condenado.

Por otra parte, el artículo 201 exige la existencia de denuncia de la persona agraviada lo cual no se produjo en ningún momento del procedimiento, por lo que tampoco concurriría el requisito de procedibilidad.

¿SE TRATA DE UN ERROR DE LAS ACUSACIONES?

¿Sorprende que un asunto de estas características se cometan estos errores por las acusaciones? Por un lado a veces los profesionales no tenemos una visión global del caso y solo parcial centrandose en cada momento del proceso y de este modo cuando se notificó el auto de procesamiento no se cayó en que se podía acusar por el delito contra la intimidad, se pensó en ello en la siguiente fase la del escrito de acusación, y en la lectura del Auto de Procesamiento se estaba concentrando el foco en el delito más importante cual era el delito contra la libertad sexual.

Por otro lado (no se si ha sido el caso) hay acusaciones que se limitan a ir a rebufo del ministerio fiscal, copiar y pegar sus escritos de acusación y en todo caso elevar un poco la pena para justificar su presencia. Ejerzo bastantes acusaciones particulares y el papel de la acusación particular ha de ser el de complementar y reforzar la acusación para de este modo llegar al buen fin de tu papel y eso pasa por tener un papel de mayor presencia, atención y proposición de prueba que el Ministerio Fiscal. Lo contrario a lo que habitualmente se ve.

¿Y SI AHORA ESTOS VIDEOS SE DIFUNDEN?

Fuera de estos aspectos algunas cuestiones sobre este delito este caso:

- me resulta dudo el encaje que se pretendía hacer por las acusaciones en un delito contra la intimidad del 197.1 y voy a tratar de explicarlo. Si acudimos a la redacción del tipo (más abajo coypego el mismo para un mejor consulta) y centrandonos en el supuesto abstracto: la grabación que afecte a la intimidad de una persona, el tipo no persigue toda grabación. Es decir, yo puedo grabar una escena privada que ocurre por la calle y evidentemente estoy afectando a su intimidad, pero¿ es una conducta delictiva? Me parece una valoración excesiva, y el artículo habla de que lo que se persigue es una conducta que se haga "para vulnerar la intimidad de otro", es decir que no se pena una conducta que vulnere sino el hacerlo para vulnerar. Este matiz me parece importante y restrictivo, y se trata de un elemento subjetivo que será de difícil apreciación (trataré de desarrollar esta idea en otra entrada con otro ejemplo menos problemático)

- hoy he leido en tuiter que al producirse la absolución, si se procede (algo muy usual en redes sociales) a compartir y difundir los videos de los hechos por los que han sido condenados no se podría condenar a quien los difunda por el 197.3, pero tampoco estoy de acuerdo. Este delito habla de que se condenará a quienes difundan "las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores" (197.1) esto supone que si se hubiera producido la condena claramente estaríamos en un supuesto de esos números anteriores y se cometería el delito, pero el hecho de que se haya absuelto por motivos formales (como he explicado al principio) ha evitado que el tribunal se pronuncie sobre si había o no esa intención. De este modo, se puede perseguir esa difusión por el mismo delito y serán condenados si la intención al obtener las imágenes primigenias era esa. Dicho de otro modo, el tipo no exige que para poder condenar la difusión previamente haya que condenar la obtención. Sobre la penalidad de compartir contenido en redes sociales escribí en su día el blog.

- En el año 2015 se introdujo un nuevo delito en el apartado 7 del propio artículo 197 para castigar la difusión sin autorización de imágenes que sí fueron obtenidas con anuencia. Los hechos probados dejan fuera de órbita la aplicación de este delito al no ser obtenidas con consentimiento y además solo se pena por este delito a quien obtiene de inicio las imágenes y luego las difunde, no a quien las difunde posteriomente tras haberlas recibido.

- Y siempre nos quedará la posible aplicación de un delito contra la integridad moral pero por las particularidades que recojo en la entrada del blog donde explico este delito, puede ser más difícil que se de el supuesto para su penalización por esta vía.

El artículo 197.1

1. El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.

FOTOGRAFIAS EN INSTAGRAM COMO DELITO

Un joven de Jaen fue condenado por un delito contra los sentimientos religiosos por una foto en su instagram. Más allá de la anécdota en cuestión y que exigiría tratamiento en una entrada específica pero en relación al delito contra los sentimientos religiosos, lo importante de esta noticia es que nos pone en primera plana el como las redes sociales (por si no nos quedaba claro ya) son un medio efectivo para cometer un delito.

Así algunos medios de comisión mediante instagram serían:

- con la propia imagen, bien porque contenga un texto que encaje en un tipo delictivo o que la imagen sea ofensiva como el caso anteriormente mencionado

- la imagen si estamos difundiendo una imagen obtenida con consentimiento pero no tenemos consentimiento para su difusión y atenta contra la integridad moral de alguna persona

- Mediante el envio de mensajes

- Si es un medio utilizado para hacer sexting y/o acoso

- Incumplimiento de la obligación de no comunicar, dando likes o interactuando de otra manera con la persona que tiene prohibido comunicar

Como curiosidad, redes sociales como instagram también aparecen en el día a día de los procedimientos judiciales como:

- un sistema para reconocer inicialmente a un sospechoso, aunque como tal no es prueba válida que deberá reproducirse posteriormente en juicio bien en rueda o en el acto de la vista

- como elemento de prueba de que una parte conoce un hecho

- como elemento de prueba dirigido a desacreditar un hecho de una parte, como en un caso de incapacidad temporal y el instagram u otra red social acredita que ha estado realziando conductas no compatibles con tal incapacidad

CHISTES DE CARRERO BLANCO: SENTENCIA ABSOLUTORIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

En la presente entrada haré un análisis sintético de la sentencia que absuelve a Cassandra Vera como autora de un delito ofensa a las víctimas por chistes a Carrero Blanco. Para otra entrada dejo una reflexión contradictoria con el sentir general y como el hecho de que el Tribunal Supremo haya hecho lo que tenía que hacer, es decir absolver a la acusada, es una mala noticia.

En relación a la sentencia poco podemos desgranar desde el apartado jurídico, analizando el recurso contra la peligrosa sentencia de la Audiencia Nacional (por los motivos que explico en esta otra entrada) acaba absolviendo a la acusada. El recurso de casación tenía dos motivos, el primero el de la presunción de inocencia aunque realmente por lo que parece el enunciado del motivo estuviera mal formulado. La vulneración de la presunción de inocencia se da cuando no se practica prueba y una de los aspectos más preocupantes de este proceso fue el insusitado esfuerzo probatorio que se produjo y que el Tribunal Supremo recuerda en su sentencia. Así numerosos guardias civiles dedicaron su tiempo y recursos a mirar la internet, generar volcado de información, acceso a la galería de fotos del teléfono, rastrear toda la información publicada en twitter desde esa cuenta durante años, incluso acceder a la SIM, cuestiones que en esa otra entrada ya apuntaba que alguna de ellas podía llevar a declarar la nulidad de la prueba por un acceso excesivamente amplio y como tal vulnerador del derecho a la intimidad. Al parecer nada de esto se planteó en el recurso de casación. Una lástima que no se planteara esta cuestión.

Y la segunda parte de la sentencia, la que resuelve el segundo motivo de recurso, se puede resumir en una sola frase de dos palabras "son chistes". Sí, son chistes. El Tribunal Supremo dedica varias páginas de su sentencia a indicar lo obvio. Son chistes. Son chistes viejos y gastados. Repetidos hasta la saciedad. Poco originales. No lo dice el Supremo pero lo digo yo, están tan repetidos que ya no hacen ni gracia.

Y esta es la parte de la sentencia que desautoriza de manera importante a la Audiencia Nacional quien en uno de los planteamientos penales más espantosos que he leído nunca, identificaba chistes con discurso del odio, humillación a las víctimas del terrorismo con burla, identificando cualquier burla que afectara a una víctima del terrorismo con un delito. Acojonaba y mucho, como repito decía ya en esa entrada, que la Audiencia Nacional se convirtiera en un censor examinador a posteriori de la expresión con imposición de sanción penal, lo que no dejaba de ser un amordazamiento de la libertad de expresión.

Y volviendo a su reciente línea interpretativa del delito de enaltecimiento, el Tribunal Supremo reitera que solo es punible cuando el acto conlleve el riesgo de que puedan cometerse actos terroristas examinando tanto las circunstancia del autor y el destinatario del mensaje como el contexto en que se producen, concluyendo que el autor no buscaba generar odio, ni violencia ni mofarse con intención de justificar un asesinato cometido hace 40 años (de hecho en al menos cuatro ocasiones hace referencia a que desde los hechos ocurridos ha pasado tanto tiempo) ni que se reproduzcan hechos similares.

Hola Fiscalía, poner chistes ya no es delito

Lo verdaderamente preocupante es que esta obviedad tenga que decirla el Supremo, haya habido una sentencia previa condenatoria de la Audiencia Nacional y una exagerada investigación de la guardia civil especialista en delitos tecnológicos.

ACOJONANTE.

Y creo que nos debemos grabar a fuego y enmarcar, todos, porque se está pecando en demasía de denunciar y querellarse contra piensa distinto por delitos de odio, lo que nuevamente dice el Tribunal Supremo:

"De nuevo hemos de apartarnos de la tentación de construir el juicio de tipicidad trazando una convencional y artificiosa línea entre el discurso del odio y la ética del discurso. El derecho penal no puede prohibir el odio, no puede castigar al ciudadano que odia. Por si fuera poco, el vocablo discurso, incluso en su simple acepción gramatical, evoca un acto racional de comunicación cuya punición no debería hacerse depender del sentimiento que anima quien lo pronuncia"

Nota.- Como supongo que te habrá llamado la atención que considero una mala noticia la absolución, quedo a conminado a explicarlo en otra entrada :)

VALTONYC: COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2018 condena al rapero Valtonyc como autor de tres delitos distintos: enaltecimiento del terrorismo, injurias a la Corona y amenazas, contenidas en letras de sus canciones. Lo primero que veo necesario precisar es que no se trata de una condena por una canción. Durante siete folios se recogen expresiones y frases de las canciones, que ciertamente en mi opinión no son homogeneas desde la gravedad penal, algunas muy cercanas a una simple crítica política en un plano metafórico y otras más cercanas a lo que en otras sentencias del Tribunal Supremo han sido consideradas como sancionables por delito de enaltecimiento del terrorismo.

En una lectura rápida parece apreciarse que el Tribunal Supremo, en lo relativo al enaltecimiento del terrorismo, se aparta de la reciente sentencia absolutoria de Terrón que precisaba la necesidad de efectuar un análisis concreto de autor y entorno y un juicio de idoneidad sobre si los mensajes supuestamente enaltecedores podían generar riesgo o peligro de que se realizaran hechos terroristas.

En resumen, la sentencia aporta poco. responde a los motivos de recurso planteados que son los siguientes. En primer lugar respecto a si lo que hacía el condenado era libertad de expresión, realiza una recopilación de citas de sentencias fundamentalmente del TC que aportan poco. La libertad de expresión como todos conocemos tiene límites. Es algo no discutible. Pero me resulta especialmente chirriante comparar una obra artística con una expresión de cualquier otro tipo, como un tuit en redes. Y no porque predique un trato privilegiado para unos sobre otros sino porque una canción no es una expresión sin más, ni se acomoda a idénticos parámetros de expresión, sin que eso signifique que las letras en cuestión sean de gran calidad o pasen a la historia de la música, que lo dudo. Pero echo en falta que en la sentencia se omita este análisis que como digo sería más propio de la línea de la sentencia absolutoria de Terrón.

Y ese es precisamente el segundo motivo del recurso, que niega la existencia del tipo por tratarse de una manera de expresión asociada a un lenguaje musical: el rap. Y teniendo el Tribunal Supremo la posibilidad de entrar en la cuestión que señalo en el párrafo anterior, entra sin entrar y más bien pasa sin pasar, citando la expresada posición de la sentencia absolutoria de Terrón pasando de largo de la misma y yendo a una incoherente (con dicha posición del propio Tribunal Supremo) cita de la previa sentencia condenatoria de la Audiencia Nacional que parte de un planteamiento objetivo asociando automáticamente determinadas expresiones a un planteamiento laudatorio de organizaciones terroristas y por tanto no evaluando ni contexto ni autor ni si las expresiones suponen un peligro.

En tercer lugar y respecto a las calumnias e injurias al rey, la sentencia del Tribunal Supremo niega que las frases contengan una crítica política y por tanto legítima sino que son dirigidas con animo menospreciativo a la persona y que de tal modo afectan también a la institución al atribuirle comportamientos delictivos. Realmente creo que la valoración es excesiva desde el punto de vista penal.

En último lugar, y respecto a las amenazas a Jorge Campos la sentencia se limita a reproducir y mantener lo acordado por la Audiencia Nacional, aunque debo reiterar que difícilmente una canción, sin más elementos que la acompañen que puedan ratificar que es presumible que lo que se canta se vaya a realizar, pueda considerarse como integrante de un delito de amenazas.

En resumen creo que la respuesta penal ante este y otros supuestos similares está siendo del todo excesiva y urge tanto una modificación del tipo de enaltecimiento así como una interpretación legal más laxa y dirigida a penar solo los supuestos más graves. Aunque realmente parece que todo va en la línea contraria a mis deseos.