NEGATIVA A PRUEBA DE ALCOHOL O DROGAS

El delito se recoge en el artículo 383 del Código Penal que nos dice:

Artículo 383.

El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con la penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años

En su momento se planteó la contitucionalidad de un delito de estas características pero el Tribunal Constitucional validó el mismo. Es importante tener claro que si bien es un delito claramente relacionado por política criminal con la persecución de los delitos de contra la Seguridad Vial, como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno 210/2017 de 28 de marzo de 2017 indica que lo que protege este delito es el principio de autoridad. Se trata por tanto de un delito de desobediencia específico.

Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol.

Y por tal razón cabe también sancionar junto al delito por negarse a practicar la prueba de alcohol o drogas por otro delito relacionado con la seguridad vial si es que se ha cometido ( STS 214/2010, de 12 de marzo, Sala de lo Penal, Sección: 1 ª, 12/03/2010 (rec. 1759/2009), Concurso real entre los delitos de los arts. 379 y 383 CP .). 

Tratandose de un delito de desobediencia deben darse los requisitos del mismo, en particular un requerimiento por parte de los agentes efectivo para realizar la prueba y comprensión del mismo y de sus efectos.

Respecto al modo de comisión del mismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de febrero de 2014 recoge ""La negativa a someterse a la prueba de alcoholemia contemplada en el artículo invocado puede desarrollarse en un arco ciertamente amplio y difuso. Desde la tajante oposición a utilizar los aparatos técnicos a través de los cuales se llevan a cabo las pruebas de detección alcohólica, hasta comportamientos más sutiles, que sin exteriorizar una falta de voluntad tan evidente, se traduzcan en "intentos" más o menos desvirtuados con la finalidad de impedir la obtención de un resultado claro en el examen al que se somete el conductor. Además del supuesto de alegación de imposibilidad de llevar a la práctica la prueba (por ejemplo derivada de dolencias o patologías) podemos encontrarnos otros casos en los que la pura realización material de dicha prueba resulta evasiva, imperfecta o conscientemente defectuosa."

PRUEBA PENAL DE CONVERSACIONES DE WHATSAPP

Cada vez es más frecuente en los juzgados (sobre todo en los de violencia sobre la mujer) y les aseguro que actualmente es muy frecuente, la aportación de conversaciones de whatsapp como prueba a valorar en un proceso penal. Algo hemos avanzado en la práctica desde hace dos años cuando escribía esta entrada sobre los pantallazos como prueba y lo que nos solemos encontrar en la práctica es la exhibición al actual Letrado de Administración de Justicia (LAJ) de unas conversaciones (en el sistema de mensajería instantánea o red social que sea) mediante un smartphone y la traslación de las mismas al procedimiento, bien mediante pantallazos o mediante transcripción de las mismas, con la fe pública que da el citado funcionario de la Administración de Justicia de que lo que se traslada es idéntico a lo exhibido.

Esto es algo que siempre me ha chirriado cuando lo he visto, dado que esta aportación lo será de lo que está viendo el citado LAJ pero no da constancia de quien lo ha enviado (y otras cuestiones técnicas) más allá de que haya podido ser visualmente una cuenta o un determinado número de teléfono que consta en la aplicación. Precisamente en la prueba y acreditación de este tipo de envíos sigue habiendo muchas carencias en los profesionales que trabajan en los juzgados. Y teníamos la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 que indica en resumen que si una de estas aportaciones era impugnada, precisamente por ser conscientes de la facilidad de alteración de este tipo de aportaciones, sería exigible una pericial y si la misma no se daba, no tendría validez.

Cuando he explicado la prueba electrónica en diversos sitios y hablo del carácter de alterabilidad, siempre he dicho que en algún momento los tribunales, por una mera cuestión de operatividad práctica, sentarían unos mínimos para dar una presunción de validez a la misma. Y es que siendo cierto y debiendo ser conscientes de esa posibilidad y mayor facilitad de alteración de la prueba digital (o mejor dicho de una mayor alterabilidad con menores posibilidades de ser detectada a simple vista) una interpretación rigurosa con base en este principio llevaría a que en un escenario en que cada vez va a haber menor prueba analógica, la duda derivada de la alterabilidad conduciría a que dentro de la valoración del principio de in dubio pro reo, la duda es absolutoria. Con lo cual ese escenario de duda, tarde o temprano se reduciría.

Este es el momento por tanto de hablar de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2018. En esta sentencia se resuelve un recurso de casación en el cual entre otros motivos de recurso, precisamente con sustento en la previa sentencia de 19 de mayo de 2015 se alegaba la inexistencia de esa pericial y las dudas sobre este tipo de prueba sin que la intervención del LAJ sea suficiente.

El Tribunal Supremo resuelve la cuestión apoyandose en la sentencia de 27 de noviembre de 2015 e indica:

"No es posible entender, como se deduce del recurso, que estas resoluciones establezcan una presunción iuris tantum de falsedad de estas modalidades de mensajería, que debe ser destruida mediante prueba pericial que ratifique su autenticidad y que se debe practicar en todo caso; sino que, en el caso de una impugnación (no meramente retórica y en términos generales) de su autenticidad -por la existencia de sospechas o indicios de manipulación- se debe realizar tal pericia acerca del verdadero emisor de los mensajes y su contenido. Ahora bien, tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros medios de prueba."

CONCLUSIONES

Qué conclusiones sacamos de esta afirmación:

a) la más importante, es que no toda impugnación de la autenticidad debe llevar a dar por sentada unA presunción de alteración de la prueba. Así el Tribunal Supremo dice al hablar de la impugnación "no meramente retórica y en términos generales", así que será necesario precisar cuales son los elementos que hacen dudar de la veracidad de la prueba y por qué se pueden estar dando en el caso concreto.

b) la importancia (algo que ya deberíamos saber con antelación) de lo que denomino prueba periférica. Es decir, que la existencia de otros medios de prueba reforzaran o debilitarán la prueba digital. Esto es lo que quiere decir cuando indica "tal pericia no será precisa cuando no exista duda al respecto mediante la valoración de otros elementos de la causa o la práctica de otros elementos de prueba".

c) que en el caso de inexistencia de prueba periférica y se planteen dudas sobre la alteración de la prueba, seguirá siendo necesario la existencia de una pericial. Pero esto deja un ámbito de discrecionalidad al Juzgador para determinar si era necesaria o no era necesaria, con lo cual no existe la seguridad objetiva de que la misma sea necesaria al quedar a la decisión de la valoración concreta de cada juzgado y quienes los pisamos con habitualidad sabemos lo que implica esto.

d) Así que en la práctica aunque no sea lo fijado en la sentencia inicial todo conduce a que cuando la defensa quiera atacar o poner en duda una prueba de este tipo aportada, deberá instar y realizar la citada pericial y que esta la determine, para no quedar en el riesgo expresado en el apartado anterior de que el juzgado considere (que será lo habitual) que no es necesaria la pericial.

Y todo ello porque precisamente en esa sentencia, el Tribunal Supremo examina en concreto uno de los supuestos mayoritarios: aportación por la víctima, exhibición del términal donde aparece atribuido (esta palabra es importante, dado que ni siquiera hay acreditación fidedigrna de que el número de teléfono desde el que se envían sea el del denunciado, simplemente aparece como contacto asignado a ese número de teléfono) entiende el Tribunal Supremo que no es necesaria la pericial sin aportar ningún dato más que la haga necesaria.

Otra lectura de esta cuestión en el blog de David Maeztu

AGRAVANTE DE DISFRAZ EN DELITOS COMETIDOS MEDIANTE PERFILES ANONIMOS EN REDES SOCIALES

Dentro de las circunstancias consideradas como agravantes en el Código Penal está la llamada de disfraz, que históricamente se ha asociado a la utilización de medios que cubran o desiguren de tal manera la apariencia que dificulten la identificación del autor. ¿Podemos adaptar esta visión tradicional de la agravante de disfraz a la comisión de ciberdelitos mediante redes sociales o de otro tipo?

"2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente."

Como indicaba, la jurisprudencia, por ejemplo la STS, Penal sección 1 del 16 de abril de 2014 define el concepto de disfraz con tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) objetivo consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque sea de plena eficacia desfiguradora, no sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia. 

b) subjetivo o propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades.

c) cronológico porque ha de usarse al tiempo de la comisión de un hecho delictivo, careciendo de aptitud cuando se utiliza antes o después de tal momento.

Cuando concurran estos elementos en la comisión de un ciberdelito podrenos estar en mi opinión ante una situación en la que concurra una agravante de disfraz, siendo la situación más habitual en este sentido cuando se utiliza un pérfil "anónimo" (es decir ocultando la verdadera identidad en redes sociales bien usando otros datos personales o enmascarando el avatar o imagen de perfil) siempre y cuando no sea una ocasión aprovechada por este tipo de perfiles anónimos (que son muy habituales y el sentido de los mismos para sus usuarios no es el cometer un determinado delito) sino cuando se cree o utilice un pérfil para la comisión del delito como puede ocurrir en delitos de acoso en redes sociales, dado que se cumplirían los requisitos jurisprudencialmente establecidos: ocultar al verdadero autor, cometer con mayor facilidad el delito y evitar la identificación del autor.