SENTENCIA CONDENATORIA POR CHISTES DE CARRERO BLANCO: ASPECTOS LLAMATIVOS

En relación a la polémica sentencia condenatoria de @kira_95 no voy a hacer un análisis sobre el delito de enaltecimiento al terrorismo o sobre las condenas por humillación a las víctimas en redes sociales dado que ya lo he tratado en otras entradas de este y de mi otro blog, y que nuevamente enlazaré más abajo junto a otros blogs de interés.

El enlace a la sentencia debidamente (y curiosa y poco afortunadamente) anonimizada (lo del almirante Felicisimo se lo podían haber ahorrado y roza la afrenta a la sensibilidad democrática y la alabanza al franquismo) es este.

ANALISIS DE LA CUENTA DE TWITTER

En la sentencia se recoge una prolija descripción de la cuenta de twitter del finalmente condenado y posteriormente se hacen una serie de valoraciones sobre su perfil tuitero.

Considera como elemento negativo el que se trata de una conducta (tuitera) reiterada y entiende que si se da reiteración hay dolo (intención de humillar), lo cual es un disparate pues la reiteración no indica per se voluntad. Claro que antes nos dicen que es un delito de cumplimiento objetivo, sin un ánimo específico, lo cual denota cierta incoherencia: "basta con la reiteración consciente de esos mensajes a través de una cuenta de Twitter, para descartar cualquier duda acerca de si el autor captó con el dolo los elementos del tipo objetivo"

La investigación de la guardia Civil (operación Araña) arroja elementos preocupantes como que se investiguen siete años de tuits, se valoren incluso algunos emitidos siendo menor de edad y se efectúe un profundo examen de la actividad en la citada red social.

¿Nos encontraremos algo similar en delitos cometidos a través de las redes sociales? ¿es un elemento necesario para poder enjuiciar delitos cometidos en redes sociales? ¿aporta alguna relevancia al discernimiento de culpabilidad o de desvalor? Sinceramente, de momento no tengo clara la respuesta a estas preguntas, pero aventuro que no será la última vez que veremos algo así aunque lo considero absolutamente inapropiado fuera de toda conducta que no tenga a internet o las redes sociales como un elemento determinante de comisión de la misma.

EL HUMOR PARA LA AUDIENCIA NACIONAL

La audiencia nacional identifica humor con burla y realiza una preocupante definición "los mensajes de burla y afrenta difundidos alimentan el discurso del odio, legitima el terrorismo como fórmula de solución de los conflictos sociales y, lo que es más importante, obliga a la víctima al recuerdo de la lacerante vivencia del asesinato de un familiar cercano".

Más adelante expresa "una de las facetas de la humillación consiste en la burla, no recreada con chistes macabros con un sujeto pasivo indeterminado, sino bien concreto y referido a una persona a quien se identifica con su nombre y apellidos" lo cual es otra incoherencia, pues el tipo penal busca proteger a las víctimas del terrorismo en general y como tales y no a víctimas concretas. Y esta interpretación dejaría fuera un burla que ofendiera a las víctimas en abstracto, lo cual para mí sí que estaría y debe estar dentro del tipo pues precisamente esa fue la intención del legislador al introducir este delito en el año 2000.

No voy a entrar en un debate sobre los límites del humor pues ya sabemos a donde llevó al concejal Zapata (pequeña broma). Lo cierto, es que no puedo compartir esta visión cerril y limitada de lo que es el humor como un elemento de comunicación y de crítica. El humor como tal no es una acoso o lesión, sino lo es acompañado de otras conductas y sobre todo cuando el ánimo no es humorístico sino lesivo.

LA AUDIENCIA NACIONAL COMO CENSORA

Un pasaje de la sentencia es especialmente peligroso es este: "Se trata, pues, de comprobar si las expresiones que se difunden pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo. Llevada a cabo una comprobación en sentido afirmativo, corresponde aplicar la respuesta penal que ofrece el Código Penal en represión de una acción típicamente antijurídica y culpable, esto es, de un delito."

Recordemos que estamos hablando de expresiones y según este párrafo la Audiencia Nacional se erige en el orden controlador de si la expresión (llevada a cabo una comprobación en sentido afirmativo) es punible. Con lo que realizando un control ex post en el que además la consecuencia es pena de prisión, lo que se consigue es un amordazamiento de la expresión ante el temor de que un tribunal considere delictivo lo expresado, sin que haya una seguridad jurídica anterior a la expresión de qué se puede decir y no se puede decir.

Por no hablar de que para que funcione dicho control, debe haber o bien una denuncia directa o bien estamos validando que haya cuerpos de seguridad dedicados a controlar lo que se dice y expresa, lo cual personalmente me asusta.

TUITEROS NASIOS PARA MATAR

Realizar un análisis de la cuenta de tuiter, hacer un análisis ideológico del tuitero y realizar una operación especial de investigación en redes sociales (la operación araña) para perseguir a quienes hacen chistes de Carrero Blanco (lo que hace especial esta condena es que en este caso sólo se condena por este tipo de tuits, mientras en otros casos hay otros mensajes de enaltecimiento o hacia otras víctimas), obedece a una especial consideración negativa de las redes sociales y de quienes las usan.

LA OPERACION ARAÑA

Poco estamos hablando de la operación Araña. Sobre ella algunas "perlas" recogidas de la sentencia. Respecto a como se llegó al investigado "autor de mensajes con expresiones jocosas y malsonantes, en tono de mofa, dirigidos a víctimas de la organización terrorista ETA" acredita que se realizó una investigación prospectiva es decir que no se busca a aquellos sujetos con comportamientos más graves sino que viene a ser como echar la red y ver que se pesca por no hablar de la cantidad de medios y esfuerzos dedicados a ello:

Para perseguir a tuiteros se:

- descargan enlaces URL

- se intervienen dispositivos móviles

- se usan cinco sistemas de extracción de los móviles

- se examina todo el contenido de la galería de fotografías (¿esto era really necesario? veo nulidad aquí)

- se analizan las tarjetas de memoria (really again?) y la SIM

- se aportan DVDs sobre abundante información (sic) sobre los tuis enjuiciados (recordemos que fueron solo 13)

ANALISIS IDEOLOGICO DEL ACUSADO

La Audiencia Nacional realiza una valoración ideológica del acusado, a partir de una fotografía que aparece en su dispositivo móvil y del análisis de los tuits. Es grave que se lleguen a conclusiones ideológicas a partir de 12 tuits (dicen que en 12 tuits se menciona a ETA y que no se la denigra, ¿acaso estamos obligados a hacerlo?), analiza expresiones cuando era menor de edad (muy preocupante esto) y llega a realizar lo que en derecho se llama excusatio non petita al expresar " Menciones las anteriores que efectuamos, no para incriminar indebidamente al acusado, sino para contextualizar sus opiniones y mensajes en el marco de este procedimiento y a través de prueba en él practicada y no impugnada"

En definitiva, de la sentencia no solo choca la condena. Que es con lo que nos estamos quedando.

OTRAS ENTRADAS DE MIS BLOGS SOBRE EL TEMA

¿Que es delito de los tuits de Carrero Blanco?

El falso debate sobre los chistes de Carrero Blanco

LECTURAS RECOMENDADAS DE OTROS JURISTAS TUITEROS

En Fase Consulting por Sergio Carrasco esta entrada.

En el blog de Veronica del Carpio que apunta también algunas cuestiones de interés

TUITS SOBRE CARRERO BLANCO: ¿CUANDO SON DELITO?

Si a Franco lo hubiera matado ETA en un atentado, no podríamos alabar ese acto ni alegrarnos de la forma de su muerte.

No se me ocurre mejor manera de centrar la cuestión. Precisemos. Con el actual código penal no podríamos hacer eso. Y es que nos encontramos en unas semanas en que como sigamos teniendo sentencias condenatorias por tuits sobre carrero blanco y yo siga escribiendo sobre ello en el blog corro riesgo de procesamiento. Y con cada condena la indignación y el no entendimiento de las mismas, así que voy a hacer una entrada explicativa y a su vez, proponer lo que entiendo que es la solución.

La primera cuestión es el tipo penal. El artículo 578 del código penal en su párrafo diferencia dos tipos de conductas, cada una de ellas integrada por varias acciones: una el enaltecimiento propiamiento dicho, la segunda el menosprecio o humillación de víctimas de delitos terroristas. Conforme a ello voy a dar una serie de tips o explicaciones de utilidad

"1. El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares, se castigará con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a dieciocho meses. El juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que él mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57."

1. ¿POR QUE SE SANCIONA CUANDO SE OFENDE A UNOS Y NO A OTROS? Se protege a las víctimas de delitos terroristas o a sus familiares. De ahí que haya gente que se sorprende por qué se condena por chistes sobre carrero blanco mientras hay otros mensajes ofensivos a otros colectivos o personas por cuestión ideológica no son sancionados. No integran el mismo delito Podría acudirse a otros tipos penales especialmente el peligroso y cada vez más amplio de los delitos de odio.

2. ¿ES LO MISMO ENALTECER QUE HUMILLAR? No. El enaltecimiento según el propio Tribunal Supremo es alabar y engrandecer poniendo a los sujetos pasivos en una posición preferente de virtud o mérito convirtiéndolo en referente y ejemplo a imitar. Y también se pena justificar la acción terrorista en el sentido de disculpar las acciones terroristas y hacer aparecer como acciones lícitas o legitimas aquello que solo es un comportamiento criminal. Mientras que humillar o menospreciar a las víctimas es realizar expresiones que "pueden ser constitutivas de una ofensa, o una burla, en suma, de una humillación, a quien ha sufrido el zarpazo del terrorismo" (sic del Tribunal Supremo)

3. ¿TODA HUMILLACION ES ENALTECIMIENTO? No. Son acciones que pueden ir por separado y se puede humillar a las víctimas aunque no enaltezca el terrorismo. Es más aunque publica y notoriamente se efectúen reproches al mismo.

4. ¿SE CONDENA POR CHISTES? No. O al menos no en las sentencias que he estudiado donde no solo hay chistes de carrero blanco o de Irene villa o de otras víctimas, sino que suele haber otros mensajes también considerados punibles. Aquí una entrada de mi blog con un pequeño estudio sobre la cuestión

5. ¿ES NECESARIO TENER INTENCION DE OFENDER O HUMILLAR? No. O mejor dicho, no para el Tribunal Supremo que en la sentencia condenatoria a Strawberry recuerda que es suficiente con que el contenido de lo expresado sea objetivamente suficiente para poder provocar el sentimiento de humillación.

6. ¿ES NECESARIO QUE LA VICTIMA O SUS FAMILIARES SE SIENTAN OFENDIDOS? No. El Tribunal Supremo entiende que es suficiente con que lo dicho tenga una potencialidad ofensiva objetiva aunque la víctima concreta no se sienta ofendida por ello 

7 ¿SE PROTEGE A CARRERO BLANCO? Sí. Se protege a Carrero Blanco y sus familiares en tanto en cuanto que víctima del terrorismo de ETA. Cualquier otro aspecto no relacionado con su condición de víctima no está especialmente protegido, es decir, se protegería igual que el de cualquier otra persona.

8. ¿SE PERSIGUE MAS LO DICHO EN INTERNET? Sí. El código penal prevé penas más graves para las conductas realizadas en internet.

9. ¿ESTO HA SIDO SIEMPRE ASI? No. El delito fue introducido en el año 2000 y se reformó en el 2015 para adaptarlo a las conductas realizadas a través de internet.

10. ¿COMO SE PUEDE SOLUCIONAR ESTO? La solución más fácil no es la más sencilla. La lógica nos llevaría a pensar que si el Tribunal Supremo cambiara su interpretación y exigiera la intención ofensiva para condenar todo se solucionaría al no sancionar lo que son expresiones satíricas o de humor. Pero esto llevaría a una muy probable despenalización de la conducta pues el elemento subjetivo o de intención habría de integrarse de otros modos (todo acusado negaría la intención y diría que es una chanza).

Por ello, visto el despropósito actual y como se puede generar un efecto contrario al pretendido, aparte de estar siendo percibido como una inconstitucional limitación de la libertad de expresión, lleva a considerar que la solución más sencilla es precisamente eliminar este delito del código penal manteniendo en todo caso el delito de enaltecimiento.

ELEMENTOS DE DELITO AL TUITEAR

En una semanas en las que es recurrente noticia el enjuiciamiento por la Audiencia Nacional de tuits relacionados con Carrero Blanco y que es un tema del que he escrito varias entradas en este blog. Recientemente se ha conocido la sentencia de la Audiencia Nacional absolutoria de @gudari75 y dicha sentencia (a la espera de si hay recurso del ministerio fiscal y posterior pronunciamiento del Tribunal Supremo) da para comentar algunas cuestiones que me parecen de relevancia para las personas que utilizan la red social tuiter (yo entre ellos).

En primer lugar sobre la conocida como operación araña, así el instructor y el secretario del atestado manifestaron que la guardia civil utiliza programas informáticos para rastrear la red y descubrir tuits que supongan enaltecimiento del terrorismo buscando determinadas palabras.

Tratandose del enjuiciamiento del enaltecimiento al terrorismo se centra la Audiencia Nacional en que han de ser mensajes que contengan un llamamiento a la violencia y generen un riesgo (sin embargo la lectura de esta entrada de mi blog sobre este delito y la posición del Tribunal Supremo y la propia Audiencia Nacional se contradice con este planteamiento)  y en este sentido entran a ver el potencial de difusión de los citados mensajes. Así, indican que son mensajes que hubieran pasado desapercibidos para los agentes de la guardia civil de no haber efectuado esa labor de prospección mediante programas informáticos. La Audiencia Nacional le da relevancia a la difusión e impacto del tuit en la línea por tanto de la sentencia del Tribunal Supremo que condena a Cesar Strawberry al medir la gravedad de la conducta por los seguidores de la cuenta de la red social

En el ámbito de Twitter, según la Audiencia Nacional hay que distinguir entre el tuit, y el retuit, así como la utilización de hastaghs. La Audiencia Nacional nos quiere indicar, aunque la sentencia es deficiente en su claridad, que se ha de huir de una consideración automática de responsabilidad penal y analizar cada una de las expresiones tuits, con una exigencia reforzada tratandose de un medio de comunicación social con una limitación de caracteres y con unos códigos propios de comunicación.

Este aspecto es interesante y novedoso, pues otras sentencias del tribunal Supremo y de la Audiencia Nacional no han diferenciado entre el contenido propio y el ajeno, expresando que se responde penalmente igual lo que genera una interpretación de riesgo para todas aquellas personas que ayudan en la difusión.

Respecto al delito concreto y la absolución, creo que la sentencia choca con la línea del Tribunal Supremo que penaliza aquello que entiende como alabanza tanto genérica a la organización terrorista como individual a miembros de la misma, y que al menos un tuit en concreto de los enjuiciados (relacionado con la monarquía y que además es el que menos dedicación argumental tiene en la sentencia), muy probablemente sería encontrado como delictivo por el tribunal Supremo atendiendo a sus sentencias sobre casos similares.

Por último y tras haber leído esta noticia con anterioridad no veo que la Audiencia Nacional haga lo que se dice ahí, sino que creo que intenta salirse de una vía interpretativa (la del tribunal Supremo) que llevaría a una peligrosa generalización de condenas al no valorar el elemento subjetivo, es decir la intención (como he dicho en otras ocasiones en mi blog). Aún así la sentencia me parece muy endeble, creo que precisamente por ese alejamiento de la clara (aunque preocupante) línea del Tribunal Supremo.

Dicho lo cual, naturalmente critico las investigaciones prospectivas pero no me gusta en absoluto que relacionemos la gravedad de las conductas con el número de seguidores que tenga una cuenta, pues supone confundir el tocino con la velocidad: no a mayor número de seguidores hay mayor repercusión o difusión.