El delito de grooming sanciona la realización de actos de acercamiento a menores con el objeto de cometer acciones de los delitos de abusos sexuales o relacionados con el material pornográfico, dos tipos de conductas que son dos delitos de por sí. De este modo nos encontramos con la penalización por un lado del acercamiento y por el otro de la ejecución de los actos. ¿Pero qué ocurriría si se realizan los actos del grooming y luego posteriormente el delito de abusos o de obtención de material pornográfico? La interpretación más clara indicaría la sanción por los dos delitos desde el moomento en que el delito de grooming indica literalmente "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos" . Sin embargo, ara el Tribunal Supremo no hay un concurso medial que actualmente se ve especialmente agravado en la imposición de la pena (sobre el concurso medial la circular de la fiscalía 4/15) es decir que no se penaría el grooming.
Así la sentencia de 10 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo que se ha hecho conocida por validar en determinados supuestos el acceso de los padres a las cuentas de redes sociales de sus hijos, también deja clara la postura sobre esta cuestión.
"Estamos ante dos conductas que tutelan un mismo bien jurídico. Esa constatación ya proporciona
un claro indicador de exclusión del concurso de delitos. La precisión legal -cláusula concursal- que invoca
el Ministerio Fiscal es argumento de peso pero no es rotundamente concluyente. Permite otra lectura
más armónica con la implícita prohibición constitucional del bis in idem ( art. 25 CE ), plasmada hoy en
textos internacionales de directa aplicación. Tal cláusula obligaría a tomar en consideración otras tipicidades
cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas,...),
bien para desplazar a esta (si estamos ante un concurso de normas). En este supuesto concreto esto último
es lo que sucede. Los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por
los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a éste. El delito del art. 183 bis (actual 183 ter) es un delito
de riesgo que quedará absorbido cuando el resultado que se pretende prevenir se alcanza efectivamente: es
un caso de progresión delictiva.
Así lo declaró la STS 527/2015, de 22 de septiembre : el delito de lesión subsume al de peligro. Y es
que como dijo la STS 97/2015, de 24 de febrero , estamos ante un tipo de peligro en cuanto se trata de un
supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando la que, en realidad, es
un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, no requiere por lo tanto un
contacto físico entre agresor y agredido... ·
Para el Tribunal Supremo, si bien la expresión contenida en el tipo legal "sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos" conduciría desde una aproximación
meramente literal al criterio contrario, es decir, a sancionar por los dos delitos, lo cierto es que tal solución conduciría a vulnerar el principio non bis in idem.
