Ubiquemonos. La politica Alicia Sanchez Camacho mantiene una conversacion con la ex de Jordi Pujol Ferrusola en un restaurante La Camarga que es grabada al parecer indebidamente por una agencia de detectives Metodo 3. Sobre esta grabación existe un proceso penal precisamente por la obtención de la misma en la que recientemente ha sido noticia que la politica perjudicada ha llegado a un acuerdo de resarcimiento con la agencia denunciada a cambio de la retirada de la acusación, lo cual, y aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid huele, y así pienso, a que lo que le interesaba muy mucho (ratificado por su interés en que el juez del procedimiento no permitiera el conocimiento del contenido de la grabación) a la politica es que no se supiera lo que dicha grabación contenía. Sin embargo, tal interés se ve perjudicado porque desde ayer la grabación circula por la red. Hoy, algunos periódicos, probablemente pretendiendo hacer un favor a los pobres legos y actuando como buenos samaritanos informan de que hacer un retuit de la misma, es delito. Que nadie quiera pensar que tienen intención de acongojar al personal y hacerle el juego a Alicia Sanchez Camacho. No sean malpensados, que nos conocemos.
Así que entre que los compañeros tuiteros me han picado el gusanillo y que siempre estoy necesitado de equilibrar el karma, voy a hacer también de buen samaritano, aunque libreme de hacerlo con la mencionada política, en cuyo caso todavía desequilibra más mi ya de por si desequilibrado Karma.
En su momento escribi esta entrada en el blog sobre el delito de revelación de secretos, cuya lectura aconsejo para entender el delito del que estamos hablando.
La primera reacción al pensar en este tema fue el acordarme del debate surgido en relación a Olvido Hormigos, concejal de la que se difundió un vídeo de carácter personal, lo único es que el caso es esencialmente diferente. En el de la concejal, fue ella misma quien realizó la grabación y luego se difundió la misma; mientras que en el caso de Alicia Sanchez Camacho, en la grabación de la conversación se ha producido la infracción del derecho fundamental a la intimidad, pues grabada por un tercero sin su consentimiento. En relación al caso de la concejal y si es delito o no su difusión os comparto lo que opina @NTabogados en su blog.
En relación a la grabación por terceros de conversaciones, la ilicitud es indiscutible. Así se ha pronunciado el Tribunal Constitucional desde hace muchos años precisamente por atentar contra el derecho a la intimidad. Una conversación puede ser grabada por uno de los intervinientes, pero no por un tercero no interviniente.
Como enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2009, por intimidad se pueden entender diversos conceptos, pero que vienen a coincidir en la existencia de una esfera de privacidad que lleva a entender el concepto de secreto en el sentido de facultad de la persona de decidir la exclusión del conocimiento por parte de terceros.
En un primer momento la intimidad se configuró como el derecho del titular a exigir la no injerencia de terceros en la esfera privada, concibiéndola como un derecho de corte garantista o de defensa. En un segundo momento, a partir de la sentencia del TC 134/99 de 15 de julio, la intimidad pasa a ser concebida como un bien jurídico que se relaciona con la libertad de acción del sujeto, con las facultades positivas de actuación para controlar la información relativa a su persona y su familia en el ámbito público: "el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a una persona o a su familia, pudiendo imponer a terceros, sean estos simples particulares o poderes públicos, su voluntad de no dar a conocer dicha información, prohibiendo su difusión no consentida". ( Sentencias del Tribunal Constitucional 134/99 de 15 de julio y 144/99 de 22 de julio ).
La cuestión para examinar si retuitear la conversación es delito ha de realizarse a la luz de lo establecido en el artículo 197.4 que sanciona
4. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.
Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.
Siendo por tanto plenamente aplicable el segundo párrafo, la difusión con conocimiento del origen ilícito, lo que exige tres requisitos:
a) que se difunda
b) que se haya obtenido de manera ilícita
c) que se tenga conocimiento de la ilicitud de la obtención
Habiendo dejado clara la ilicitud de la obtención de la conversación y siendo el hecho del conocimiento de la misma algo que entraría dentro de una cuestión de prueba (oiga señoría que yo no sé que se obtuvo ilícitamente, ejem, ejem) la enjundia de la cuestión del post es analizar la difusión. Es retuitear difundir? y dicho de otro modo, es difundir con consecuencias penalmente relevantes? Pues una cosa es lo que entendamos por difundir y otra lo que entienden los tribunales penales que entra dentro de lo que el Código Penal califica de difusión.
Dentro del primer ámbito del concepto, el no penal, caben pocas dudas sobre que retuitear o lanzar un tuit sea difusión. Lo es. Precisamente uno de los grandes éxitos de tuiter es la posibilidad de hacer circular información a través de dicha red social de una manera fulgurante hasta el punto que muchos nos hemos acostumbrado a conocer lo que ocurre antes por tuiter que por cualquier otro medio. Tuiter es usado además con dicha finalidad por una pluralidad de personas, organizaciones, etc. Y es claro que quien retuitea lo hace para compartir, para que otros se enteren de lo que él ha tenido conocimiento. Quien retuitea pretende difusión.
Así que entonces debemos entrar en la segunda cuestión. ¿Retuitear entra dentro de lo que el Código Penal castiga? Una rápida búsqueda de jurisprudencia me ha hecho encontrar una sentencia que ha difuminado mis dudas al respecto, pues si bien nada tiene que ver con tuiter, el hecho de que tal conducta fuera sancionada implica que debe sancionarse con mayor razón conductas más extensas. En tal sentido la Audiencia Provincial de Burgos en sentencia de 27 de junio de 2012 condena por el 197.4 (o mejor dicho mantiene la previa condena de un juzgado de lo penal) entendiendo por difusión el siguiente caso: una persona accede indebidamente a un pen drive en un servicio de menores en el cual hay información sobre 17 expedientes, aunque solo le interesa uno en el que tiene interés personal. Esta persona entrega dicho pen drive a una periodista para que vea ese expediente en concreto. El Tribunal entiende que aunque solo se quiera mirar un expediente se ha facilitado y por tanto difundido el contenido de los otros 16.
Una conducta tan nimia de puesta a disposición de la información, independientemente de que quien recibe dicha información acceda a la misma es considerada delito de difusión de secretos, con lo que no me queda duda alguna de que el mero hecho de retuitear, que implica poner a disposición la conversación, ya es delito.
Surge otra cuestión en relación a la información contenida en algunos medios de comunicacion sobre el contenido de la conversación. En tal sentido la STS de 14 de febrero de 2011 , en relación con la ponderación entre los derechos fundamentales a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión ( art. 20.1,a ) y d) de la CE ) y el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen( art.18.1 CE ), expresa "la limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de expresión o de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso ( SSTS 16 de enero de 2009 , Pleno, 15 de enero de 2009 , 6 de noviembre de 2003 , etc.). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión".
En mi opinión, muy probablemente entendida por pocos, el derecho a la intimidad debe prevalecer, pues insisto en que la obtención de la información lo ha sido de una forma indebida y afectando a la misma. No todo vale en la información, ni debemos tener un mayor relajo porque quien haya visto invadida su intimidad sea una política.
La cuestión es sin duda compleja. No encuentro una posición clara en la jurisprudencia. A titulo de ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de junio de 2012, extrapolable pues la grabación de la conversación se haya integrada en un proceso penal:
"En cuanto a la primera cuestión, el ordenamiento jurídico español en el artículo 301 de la LECRIM
establece una sanción gubernativa cuando se revelaren las diligencias del sumario que sólo son públicas para las partes, por lo que la revelación del informe policial no constituye infracción penal. No obstante lo anterior, cuando la noticia incluya datos reservados que incidan en la intimidad del afectado se produce una colisión entre el derecho a la información y el derecho a la intimidad, protegido este último por el artículo 197 del Código Penal . Este conflicto tiene perfiles difusos y no existe actualmente una jurisprudencia extensa que los delimite si bien la jurisprudencia constitucional es proclive a dar prevalencia a la libertad de información, que constituye el nervio de una opinión pública libre, de forma que debe dejarse un amplio espacio a ésta y no acudir a la sanción penal frente a cualquier exceso por nimio que sea. El auto impugnado hace una abundante cita de los precedentes jurisprudenciales a los que nos remitimos para evitar inútiles reiteraciones.
En este caso la noticia no precisaba que se publicara la cuenta corriente de la interesada porque era
un dato accesorio y prescindible pero, como se señala en el auto impugnado, cualquier exceso en el uso de la información, por mínimo que sea, no debe dar lugar a la respuesta penal ya que el derecho de información debe tener un amplio espacio, un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas."
Lo cual me plantea una duda final, al fin y al cabo así es el Derecho. Si existe una relativa manga ancha para con los medios de comunicación por qué no para los particulares cuando están usando un medio que tiene objeto la comunicación, como es tuiter. ¿Cabría en este caso, teniendo claro que objetivamente entraría dentro de los requisitos para ser considerado delito la aplicación del denominado "Principio de intervencion minima del derecho penal"?
Ahí lo dejo
Nota.- para los legos, el principio de intervención mínima del derecho penal viene a significar que solo deben ser sancionadas penalmente aquellas conductas que revistan una determinada gravedad, quedando fuera de la esfera del derecho penal las que tengan nula o escasa trascendencia, independientemente de que objetivamente puedan considerarse delito.
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