TOP MANTA: DELITO O FALTA

La persecución penal del denominado top-manta se puede encuadrar como delito en los artículos 270.1 al penarse entre otras conductas la distribución de obra literaria, artística o científica o en el 274.2 la comercialización de productos con signos distintivos que supongan una infracción de derechos exclusivos.

Existe un tipo atenuado del 274 así como la consideración de falta cuando el "beneficio" no sea superior a 400 euros, según el artículo 623

5. Los que realicen los hechos descritos en el párrafo segundo de los artículos 270.1 y 274.2, cuando el beneficio no sea superior a 400 euros, salvo que concurra alguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 271 y 276, respectivamente.

En relación a la falta la jurisprudencia menor  ha establecido que el subtipo atenuado de ese párrafo segundo del 274, y en su caso la falta, "obedecen a supuestos muy concretos de conductas de menor entidad referidas a distribución al detalle, venta directa de algunos ejemplares o copias generalmente de manera callejera y llevada a cabo normalmente por personas en situación de indigencia o precariedad " ( auto A.P. Huelva 15/3/2012 ), "viene aplicándose para vendedores del tipo top manta , a vendedores callejeros que realizan la venta a pie de calle , que realizan en todo caso distribuciones que son realmente al por menor , y que les producen unos reducidos beneficios económicos, impropios incluso para poder subsistir" ( sentencia A.P. Valencia 13/10/2011 ), es aplicable cuando "nos encontramos ante una venta a pequeña escala cuyos autores son personas en situación de pobreza y necesidad " ( sentencia A.P. Alicante 7/11/2011 ), razones por las que se excluye la aplicación del subtipo atenuado y de la falta del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 270 cuando el autor realiza una actividad mercantil o comercial y con establecimiento abierto al público ( sentencias A.P. Sevilla 29/12/2011 y A.P. Valencia 13/10/2011 ).

La cuestión clave a discernir por tanto es el beneficio, al objeto de poder aplicar la falta. En tal sentido, se suelen aportar periciales por las entidades gestoras de derechos o titulares de marcas o signos distintivos, pero debemos estar atento no a la valoración de un hipotético perjuicio para las mismas, o el valor de mercado que pudiera tener el original, sino al verdadero y real beneficio obtenido por el acusado o al potencial según señala alguna sentencia. El beneficio por tanto deberá acreditarse atendiendo a la concreta acción de venta y en algún caso se efectua dicha concreción en informe pericial aplicando un porcentaje sobre una cantidad estimada multiplicando efectos intervenidos por precio de mercado.

Otra cosa distinta será la indemnización por responsabilidad civil, concepto distinto al beneficio, por daños ocasionados a la titular de derechos. En tal sentido, con carácter orientativo hay sentencias que señalan que estos datos indemnizatorios no pueden ser sustituidos por el valor de lo intervenido o el de su equivalente en piezas auténticas (ni sirve para detectar lo vendido ni se puede presumir que los adquirentes de la mercancía falsa, de no tenerla a su disposición en una imitación de precio inferior, hubiera procedido a adquirir la auténtica). Y a falta de prueba del daño, en cualquiera de los elementos que lo componen, excluye la posibilidad de hacer un pronunciamiento al respecto, limitando el mismo a una mínima compensación por el daño causado al "prestigio de la marca" (ver STS de 6/V/2002, número de recurso 2682/2000 , y SSAP de Barcelona de 8/XI/2011 y 6/III/2012 )

Nota.- Al parecer es intención del ominoso ministro de Justicia que padecemos, que desaparezca esta falta del Código Penal y que la venta ambulante vuelva a ser delito incluso en estos supuestos comos se puede ver en el anteproyecto de ley orgánica de reforma del código penal enviado al Consejo de Estado en 5 de abril de 2013