MULAS BANCARIAS Y PHISING

La modalidad delictiva conocida como" phising," es aquella por la que se accede de forma delictiva a las cuentas bancarias on- line de los usuarios de esta modalidad de banca, una vez conseguida las claves y contraseñas de acceso al servicio mediante correos electrónicos haciendo caer mediante engaño a los usuarios, para posteriormente contactar con otras personas titulares de cuentas bancarias donde les transfieren el dinero proveniente de las cuentas de las víctimas, resultando que estas segundas personas son las conocidas como "mulas", a las que se transfiere el dinero proveniente de la cuenta de las víctimas y participan en la acción delictiva enviando el dinero a otras cuentas. 

Esta modalidad reviste diferente y variable tipología, pero básicamente como vemos hay una primera fase donde se consigue realizar un desvío de dinero que va a una cuenta bancaria, desde la cual se producirá un posterior movimiento. Para esto, se utilizan a personas que bajo el engaño, convencimiento de que es un trabajo u otro tipo de circunstancias, lo que hacen es abrir una cuenta bancaria o utilizar una cuenta que ya tienen para que en ella se haga el ingreso y luego desde ahí mandan la transferencia a una tercera cuenta recibiendo una comisión.

RESPUESTA PENAL

Esta conducta ha tenido diferentes respuestas penales, encuadrandose incluso en blanqueo, pero parece más pacífico considerarlas como cooperadores necesarios del delito de estafa en el cual se está consiguiendo bien mediante artificios o como una estafa informática el perjuicio de un tercero.

ASPECTOS QUE SE VALORAN SOBRE LA CONDUCTA DE LA MULA

Resulta difícil acreditar que el acusado tuviera participación en la transferencia inicial no consentida, dicho de otro modo, que participara en todo el plan de engaño que muchas veces es sotisficado y complejo hasta el punto de incluso simular webs siendo aparantemente soolo una pieza más del engranaje y que además su participación no es ineludible pudiendo ser sustituido por otras personas (meramente han den recibir transferencias y enviarlas) pero habitualmente los juzgados y tribunales no excluyen su responsabilidad penal en concepto de autor pues la conducta de la mula es absolutamente necesaria puesto que sin la intervención de la cuenta destinataria no se perfeccionaría la estafa.

Además la identidad y participación suele ser probada fácilmente al ser los titulares de las cuentas bancarias que se han utilizado, siendo probada también la realización de las transferencias o movimientos de dinero.

Algunas cuestiones que se suelen analizar es:

* Empleo. Algunas mulas alegan o piensan que se les ofreció un empleo de estas características. Los tribunales vienen a indicar que las condiciones son lo suficientemente sospechosas como para pensar que algo incorrecto se está realizando.

* la rapidez en que se realizan los envios, no indicando que por ejemplo se pudiera pensar que fue una transferencia por error

* la falta de relación personal o de otro tipo con quien envia el dinero y a quien se envia el dinero, que pudieran dar razones de los mismos

* facilitar las claves de una cuenta propia a terceros para que manejen el dinero (si es que esto se produce en el modus operandi)

CONDUCTA

Los juzgados o tribunales indican que se puede entender indiciariamente que la mula conocía el entramado de funcionamiento y era participe de la estafa o bien por dolo eventual,  porque pudiendo y debiendo conocer la naturaleza del acto-, colaboración que se le pide, se mantiene en situación de ignorancia deliberada ( STS 3-12-2012).

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EL DERECHO A NO INCRIMINARSE COMO GARANTIA PROCESAL

DEFINICION 

Conforme señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, "aunque no se menciona específicamente en el art. 6 del Convenio, el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio. El derecho a no autoincriminarse, en particular - ha señalado-, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la 'persona acusada'. Proporcionando al acusado protección contra la coacción indebida ejercida por las autoridades, estas inmunidades contribuyen a evitar errores judiciales y asegurar los fines del artículo 6" (STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 20 de octubre de 1997, caso Serves c. Francia, § 46; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 3 de mayo de 2001, caso Quinn c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39). "En este sentido -concluye el Tribunal de Estrasburgo- el derecho está estrechamente vinculado a la presunción de inocencia recogida en el artículo 6, apartado 2, del Convenio" (Sentencias Saunders, § 68; Heaney y McGuinness, § 40; Quinn, § 40; Weh, § 39).

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

A diferencia del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (en adelante, CEDH), nuestra Constitución sí menciona específicamente en su art. 24.2 los derechos a "no declarar contra sí mismos" y a "no confesarse culpables", que, como viene señalando el Tribunal Constitucional, están estrechamente relacionados con los derechos de defensa y a la presunción de inocencia, de los que constituye una manifestación concreta (STC 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5). En particular, ha afirmado que los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables "son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable" [SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 229/1999, de 13 de diciembre, FJ 3 b); 127/2000, de 16 de mayo, FJ 4 a); 67/2001, de 17 de marzo, FJ 6]. Y ha declarado asimismo que los citados derechos "entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia: la que sitúa en la acusación la carga de la prueba; esta carga no se puede trocar fácticamente haciendo recaer en el imputado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación" (161/1997, de 2 de octubre, FJ 5).

En este sentido la STC 21/21 de 15 de febrero de 2021 indica que

“a) Este tribunal cuando ha examinado la garantía de no autoincriminación la ha contemplado como una especie de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, que “son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el que recae o puede recaer una imputación”, (entre otras, SSTC 197/1995, de 21 de diciembre, FJ 6; 161/1997, de 2 de octubre, FJ 5; 18/2005, de 1 de febrero, FJ 2; 142/2009, de 15 de junio, FJ 3, y con términos análogos en la STC 54/2015, de 16 de marzo, FJ 7). Estos derechos, según esas mismas sentencias, “entroncan también con una de las manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia, en virtud de la cual la carga de la prueba en el proceso penal corresponde a la acusación, sin que pueda hacerse recaer en el acusado la obligación de aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación”.

Aun en cuanto al fundamento de esta garantía, este tribunal destaca (SSTC 142/2009, FJ 3; 18/2015, FJ 2, y 54/2015, FJ 7) que, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “el derecho a guardar silencio y el privilegio contra la autoincriminación son normas internacionales generalmente reconocidas que descansan en el núcleo de la noción de proceso justo garantizada en el art. 6.1 del Convenio. El derecho a no autoincriminarse, en particular, presupone que las autoridades logren probar su caso sin recurrir a pruebas obtenidas mediante métodos coercitivos o de presión en contra de la voluntad de la ‘persona acusada’” (STEDH de 3 de mayo de 2001, caso J.B. c. Suiza, § 64; en el mismo sentido, SSTEDH de 8 de febrero de 1996, caso John Murray c. Reino Unido, § 45; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders c. Reino Unido, § 68; de 21 de diciembre de 2000, caso Heaney y McGuinness c. Irlanda, § 40; de 8 de abril de 2004, caso Weh c. Austria, § 39, y de 4 de octubre de 2005, caso Shannon c. Reino Unido, § 32).”

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Respecto a la jurisprudencia del TEHD en el asunto Funke, el demandante fue condenado por negarse a presentar los “papeles y documentos (relativos a operaciones que afectaban al servicio [de aduanas]” y de las que ésta última suponía su existencia (art. 65 del código de aduanas). El Tribunal juzgó que el intento de presionar al demandante para que él mismo proporcionara la prueba del delito que habría cometido constituyó una vulneración al derecho del interesado a no declarar y de no contribuir a su propia incriminación (Funke, ya citada, ap. 44). 

Así el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en relación al derecho a la no incriminación en dos vertientes, El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado la vulneración de la garantía de no incriminación en dos tipos de asuntos que adquieren relevancia para resolver este proceso. De un lado, en aquellos casos en que la información obtenida coactivamente en un proceso de naturaleza meramente indagatoria es utilizada para fundar en el seno de un posterior proceso de naturaleza penal o sancionadora la incriminación de quien la aportó (Saunders c. Reino Unido, § 74, y I.J.L. y otros c. Reino Unido, § 82 y 83). De otro lado, en aquellas otras situaciones en que el poder público asocia formas de coacción (multas, privación de libertad, etc.) a quienes en un proceso de naturaleza no penal, como procedimientos de indagación en materia aduanera (STEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia) o de gestión tributaria (caso J.B. c. Suiza) o de investigación para localizar el producto de un delito (caso Shannon c. Reino Unido), rehúsan aportar información que podría ser usada posteriormente contra ellos en un procedimiento de carácter penal.

Entre otros factores a anallizar será contra quien se dirige la coacción que habrá de ser imputado o investigado ahora o en el futuro y el tipo y gravedad de la coacción, existiendo diversas sentencias en que se establece que no existirá vulneración cuando la prueba pueda obtenerse de manera autónoma del investigado.