La última de las entradas dedicadas a la prueba del ADN en el ámbito penal va a tener como objeto unas pequeñas explicaciones para supuestos en los cuales no hay consentimiento por parte del detenido y se solicita la autorización judicial al respecto. Las otras entradas tenían una explicación sobre la prueba del ADN y un análisis del consentimiento para la prueba del ADN.
ENGAÑO
ENGAÑO
Qué ocurre cuando se utiliza algún ardid para obtener la toma de muestras o cuando no hay consentimiento del detenido. El acuerdo del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006 establece que el engaño esta prohibido para la toma directa pero no la indirecta y así la policía puede recoger muestras abandonadas de material genético.
AUTORIZACIÓN JUDICIAL
Como en cualquier otra colisión de derechos se valora la idoneidad, La necesidad y la proporcionalidad. La necesidad implica que ha de ser imprescindible. La proporcionalidad ha de ir en correlación con la gravedad del delito y de las sospechas de participación del detenido en la comisión del delito.
En este sentido la sentencia TC 37/89 indica que la "afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degradante alguno (arts. 10.1 y 15 de la Constitución)"
COERCIÓN FÍSICA
Cabe la coerción física si concedida la autorización judicial el detenido se resiste a la toma de muestras? No esta regulada. La sentencia del tribunal supremo de 7 de julio de 2010 establece que para ello debe haber una expresa regulación legal, pues indica que el hecho de que haya una autorización judicial, en caso de que el detenido se resista a la toma de muestras, la propia resolución judicial no habilita a la toma de muestras de manera violenta o con compulsión personal, salvo que la ley lo habilite sin que actualmente tengamos tal regulación legal.
ALTERNATIVAS A LA COERCIÓN FÍSICA
¿Cabe que el comportamiento del detenido obstativo a la obtención de muestras se valore negativamente en una sentencia condenatoria como un indicio de culpabilidad?. Así la Sentencia TEDH caso Murray contra UK expone en que casos procedería:
- advertencia de consecuencias. El detenido o imputado debe ser advertido de las posibles consecuencias de su negativa.
- valoración por tribunal experto.
- revisión por tribunal superior
- serio material probatorio. No debe bastar la negativa sino que debe existir también un serio material probatorio.
Así la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2010 considera tal negativa como un elemento de respaldo de la inferencia probatoria
En casos de ADN puede haber motivos justificados para negarse a dar muestras (por ejemplo inocente en el caso investigado pero culpable en otro en el que no es sospechoso) o por el sistema de comparación (uno contra uno, o incorporación de base de datos).
Se ha planteado si la negativa existiendo autorización judicial a la toma de muestras supone la comisión de un delito de desobediencia. Cabe la posibilidad y hay condenas por ello. Deberá darse:
- resolución judicial motivada
- advertencia de la comisión del delito
- cuestión de oportunidad
También existe la posibilidad de que ante la negativa a la toma de muestras se produzca la práctica de nuevas diligencias instructoras
- principio de subsidiariedad. Conseguir esas muestras por otro medio
- replanteamiento de la estrategia instructora. Entrada y registro para obtener muestras. Muestra abandonada. Muestras que hay en otras causas (TS 22-11-06) Muestras de familiares ( recomendación 92/01 Consejo de Europa no usar archivos médicos).
Por último es discutible que ante la negativa se produzca la adopción de medidas cautelares privativas de libertad como la prisión provisional o la detención del sospechoso.
En casos alteranativos y si la persona se niega que se le va a hacer para demostrar que queremos información de nuestros hijos? Pues sacarlo a la fuerza, no queda otra...
ResponderEliminarActualmente existen suficientes elementos para legislar en los huecos existentes en el derecho positivo mexicano, respecto del tratamiento de la negativa de un Imputado para proporcionar muestras de fluidos para identificar la existencia de ADN que lo identifique como autor o no de una conducta delictiva.
ResponderEliminarEn general, las legislaciones de casi todo s los países occidentales sobre protegen la negativa de los Indiciados, con argumentos tales como:
Es violación a su intimidad
Es violación a sus derechos fundamentales
Es su derecho de defensa, aun cuando el Indiciado alegue como razón para no proporcionar estas muestras bilógicas, el consejo de su Abogado.
Por otro lado, en general se desconoce que el resultado del análisis del material biológico porporcionado tiene dos vertientes:
a.- La información que identifica al individuo a quien corresponde el ADN
b.- La información de las características genéticas, patológicas y evolutivas.
Para el caso que nos ocupa, que es la materia penal respecto a la dificultad que enfrenta las Fiscalías en general cuando el Imputado se niega a proporcionar muestras para el análisis de su ADN, solo es de interés el primero de ellos y no invade la intimidad del Indiciado o Imputado; porque solo se buscara identificar quien es el portador del ADN analizado.
Reitero, es necesario complementar la legislación mexicana federal, esto el Código Nacional de Procedimientos Penales para efecto de señalar muy claramente los efectos jurídicos de una negativa para proporcionar tales muestras de fluidos.